来源：《教育研究》 2019年第7期 作者：劳凯声

摘 要：特别权力关系理论对我国公立学校具有重要影响，是理解和把握学校与学生关系的一把锁钥。我国于1995年建立学校法人制度后，行政机关开始反思和修正以往学校与学生关系中的学校权力性质与界限，司法界也不再排除法律保留和法律救济原则的适用，由此打破了原先的法律平衡，学校与学生关系呈现出公法与私法融合的特点，成为兼有纵向型和横向型两类性质的复合型法律关系。在纵向型关系中，对步及学生基本权利并由立法规定的重要事项，法院已排除了学校的自行作用，不再认可学校命令权、惩戒权的单方面性。横向型关系通常因学生的人身或财产而发生，民事诉讼是这类争议的救济方式。公立中小学校由于没有独立的经济来源，因此并无独立承担民事责任的能力，但法律并未对此作出必要的区分，从而使公立中小学校产生了权利能力和责任能力之间的扭曲。化解这一问题的途径一是建立公立中小学校过失侵权的政府连带责任；二是把学校的办学风险纳入保险责任范围，使学生伤害事故的赔偿责任社会化。

关键词：公立学校；学校与学生关系；特别权力关系；学生权利救济

根据我国学校的办学宗旨、任务及其维护学生合法权益的相关职责要求，本文把学校与学生关系界定为在学校的教育教学活动过程中发生的，以学校与学生为主体，以学校对学生的管理、教育与保护为指向的法律关系。了解这一法律关系与其他法律关系的区别，掌握这一关系的调整方式特点，有助于我们更好地规范学校行为、实现学校功能。本文所说的学校专指公立学校，所讨论的学校与学生关系也主要指公法上的教育、管理和保护关系。

一、特别权力关系理论视野中的学校与学生关系

产生于19世纪德国的特别权力关系理论对大陆法系国家的行政法产生过重要的影响，并曾被日本和民国时期的中国全面继受，在中华人民共和国成立后的学校制度中也留有很深的痕迹。20世纪90年代以来，我国大陆行政法学界开始持续关注和研究这一理论，对学校体制变革产生了一定的影响。了解该理论的合理性与局限性，吸取其中的有益成分，摈弃过时的理论观点，对于我们领会和掌握学校与学生这对法律关系，推进学校法治建设具有十分重要的意义。

（一）特别权力关系理论及其影响

在国家行政权力的运行机制中，行使公权力的行政主体与行政相对人之间构成了公法上的行政法律关系。根据行政权力作用范围的不同，这类关系可以分为一般权力关系和特别权力关系两类。

一般权力关系是指行政机关与公民、法人和其他社会组织之间的管理与被管理关系。在这类关系中，行政机关基于国家对公民在法律上的一般管辖权进行管理。由于行政相对人与行政主体并不属于同一部门系统，因此行政上的管辖关系通常不以组织上的隶属性为原则，而以行政相对人的属地为原则。即只要按相关的属地规定属于行政管辖范围内的人，在法律效力所及的范围内，概无例外地都要接受行政的管辖，由此产生的关系可称为外部行政法律关系。如行政机关依法进行国家安全、工商管理、社会治安管理时所发生的行政法律关系就属于这类法律关系。在这类行政法律关系中，行政机关行使公权力要受法治原则、依法行政原则、依法裁判原则的支配。

与一般权力关系相对应的特别权力关系则是指行政法律关系中的一类具有特殊隶属性内涵的关系，如行政部门内部上下级行政机关或平级行政机关之间，行政机关与其所举办机构、派出机构或由其委托行使某种特定行政职权的组织之间，行政机关与法律法规授权组织之间，以及行政机关与国家公务员之间的关系。在这类关系中，无论是行政主体还是行政相对人，在法律上都属于同一部门系统，构成了特殊的行政上的隶属关系，因此可称内部行政法律关系。与一般权力关系不同，特别权力关系不以属地为原则，而以是否属于同一部门系统为前提，如行政机关与其公务员之间的关系、学校与其学生的关系、监狱与其在押犯人的关系等，都具有部门组织上的隶属性，为此适用特别的规则实施管理，其有区别于一般行政法律关系的内部性质。

特别权力关系依其性质、内容的不同，可以区分为特别勤务关系、特别监督关系、特别管束关系以及社团（公共团体与会员）关系等几类公法上的关系。这些法律关系的共同点在于以下几个方面。第一，以特定行政目的为前提，以特定范围内的相对人为对象而建立，具有特殊的权利义务内容，且以特殊法令加以规定，而不适用一般的法律规范。第二，法律关系当事人的法律地位不对等，其中特别权力主体有权对相对人规定特别的义务。第三，特别权力主体有权依法制定特别规则，并不以相对人同意为前提。相对人除要遵守国家法律的一般规定外，还必须遵守这些特别规则。第四，在特别权力关系范围内，特别权力主体对违反义务的相对人有进行惩戒的权力。第五，由于特权主体在特别权力关系中的特权地位，当事人之间发生争议时，一般应通过非诉讼的争议解决方式加以解决，同时有限适用司法救济。^[1]

（二）特别权力关系理论对学校与学生关系的型塑

对于大陆法系国家来说，特别权力关系理论是理解和把握学校与学生法律关系的一把锁钥。按照这一理论，学校与学生之间的特别管束关系是一类公法上的内部行政关系，受行政法的调整。由于公立学校的办学宗旨在于贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，完成教育教学任务，因此是一类由政府设置和掌握、负担特定公共职责、为社会提供专门服务的存在体，许多人称之为公营造物，也有人称之为公共行政主体。公营造物是近代行政分权的一种新技术形态，反映了行政组织在一定历史条件下的一种扩张需求。近百年来，随着国家功能的不断扩充，国家负担的给付行政越来越庞杂，包括了邮政、交通、水电、教育、科学、文化、医疗等方面，为执行方便，各国政府设立了相应的机构来执行这些具有专门性与技术性的任务，这就是经法律法规授权、具有行政职能的公营造物。在特别权力关系理论看来，公立学校是一类典型的公营造物，与其利用者学生构成了以特定教育目的为前提的一种公法关系。学校对学生所实施的特别管束则是国家与公民关系在学校公营造物的特定条件下的一种反映，决定着学校与学生关系的基本性质和法律调节的价值导向。

以特别管束为内容的学校与学生关系，主要特点表现在以下几个方面。第一，为实现特定的教育目的、保障教育活动的实施、基于行政的目的而产生，并且排除法律保留和法律救济，具有特别权力的性质。第二，作为一种内部行政关系，须以管束关系相对人的身份为前提而发生，即经由人学学生（或其家长）的同意，并经注册程序取得该学校的学生身份后，学校与进人该学校学习的学生之间才发生特定的管束关系。第三，学校在这类关系中可以以自己制定的内部规章制度规范学生的行为而无须法律授权，具有单方面的命令权、惩戒权。第四，因学校的管束行为而发生的争议不其争讼性，学生不能以民事诉讼或行政诉讼作为为救济手段，只能以非诉讼的替代性争议解决方式寻求权利的救济。

20世纪60,70年代，由于现代行政法治的推行和人权思潮的兴起，大陆法系国家普遍开始反思特别权力关系理论并修正与此相关的法律规定。就公营造物而言，邮政、博物馆、图书馆和保育性设施等的利用关系不再归于特别权力关系。在学校领域中，公立中小学校虽获得了一定的自主办学权，与学生关系也发生了某些变化，但仍然保留了与政府举办者的隶属关系，在很大程度上仍然具有公营造物性质。主要的变化发生在大学，许多国家都赋予了大学以独立的法人资格，改变了其原先的公营造物地位，由此，大学与其利用者学生的关系开始出现明显而重要的变化，其中对学校与学生关系产生直接冲击作用的就是法律保留原则和法律救济原则的确立。

法律保留原则是指行政主体在行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留原则体现了“无法律即无行政”的依法行政要义和保护公民基本权利的精神，确立这一原则对排除法律保留的学校特别权力是一种重要的革新。公立学校在保持学校与学生关系内部秩序的同时，开始适用重大事项的法律保留原则，这一变化有利于明确学校对学生教育管理权力的大小和边界，有利于限制学校特别权力的过度适用，同时又能保证学校与学生关系中特定目的的实现。法律救济原则是指行政主体给予相对人行政处罚的同时，必须为其提供适当的救济途径，否则就不能对其实施行政处罚。这些救济途径包括提起申诉、申请复议、向法院起诉、请求行政赔偿等。在学校与学生关系中，学生的人学、退学、学位证、毕业证的授予等都是学生基本权利的体现，由于特别权力关系理论的突破，许多国家已陆续开始把这些权利的救济纳人司法救济的范围，这已成为学校与学生关系变迁中的一种普遍趋势。

（三）特别权力关系理论对我国公立学校的影响

我国的学校制度虽然并未明确使用“特别权力关系”这一概念，但是，在立法与司法实践中，特别权力关系理论的影响是实际存在的。早期的公立学校特别权力主要有以下几方面，即自主招收学生或者其他受教育者，依照学校自主制定的规章制度对学生进行学籍管理，实施奖励或者处分，对学生颁发相应的学业证书，等等。司法以消极认可的方式肯定了学校的这些权力不受干预，排除了包括司法救济在内的外部救济途径的监督，以此避免可能产生的针对学校的司法审查，使学校对学生的管理权成为事实上的特别权力。这是20世纪90年代前我国学校与学生关系的基本状况。

近年来，我国学校与学生关系中不受干预的学校特别权力已经发生了根本性的变化，特别是从1995年建立学校法人制度以后，包括大中小学和幼儿园在内的公立学校的传统定位开始发生动摇，具有了独立于政府举办者的法人地位。越来越多的人认同公立学校应是法律、法规授权组织，许多地方的法院也以此为前提开始对学校争议进行司法审查。法律、法规授权组织是一类根据法律、法规规定，可以以自己名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。按照这一定义，公立学校虽可划人法律、法规授权组织的范畴，但实际上，公立学校的法律地位问题有着更为复杂的一面。这是因为，公立学校通过简政放权改革获得的原先由行政机关行使的办学权力，其中一部分仍然保留公权力的性质，而另一部分又进一步转化为学校的法人权利，学校在行使这部分办学权利时，不再以以往的行政主体的身份，而是以学校法人的身份出现。显而易见的是，学校在行使自主办学权时，依据其所行使的权力性质，有可能以行政主体的身份出现，也有可能以法人主体的身份出现。在这种情况下对公立学校所行使权力的不同情况不加区分，仍不受限制地维持传统的学校与学生关系，显然与学校地位所发生的变化以及由此形成的特殊性相悖。

学校法人制度的建立对公立学校的一个显著影响就是，通过对学校特别权力所进行的重新评估，明确了学校对学生所具有的权力并不是绝对的，而须受合理的限制。为此，行政机关在简政放权的同时，开始反思和修正以往学校对学生管理中的权力界限，司法界也开始突破原先司法审查的人身权和财产权局限，不再排除法律保留原则和法律救济原则的适用。对学校作出的涉及学生基本权利和法律身份的处分决定，许多地方的法院都明确地支持学生提起诉讼，通过司法救济纠正学校的侵权行为，保护学生的合法权益。然而这种变化尚未完全确定化，仍缺乏实体法和程序法的明确支持。在行政管理中，政府对学校或放权或收权，还具有相当大的随意性；在司法救济中，学生诉讼的法律依据何在，如何确定诉讼的边界；学校在教育行政诉讼案件中是否具备行政诉讼的主体资格，是否可以成为行政诉讼的适格被告，等等。这些方面都还存在着较大的争议。

《教育法》第28条的规定授予了学校和其他教育机构一系列具有行政性质的办学权力，如招生权、学籍管理和处分权、授予学业证书（包括毕业证和学位证）权等。由于这些权力仍其有公权力的性质，因此学校在行使这些权力时应当被视为法律、法规授权组织，所作出的行为应当被视为被诉行政行为，学校在这种情况下应当成为行政诉讼的适格被告。在“刘燕文诉北京大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”^①，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”^②等行政争议案件中，当事人针对学校的行政行为提起的行政诉讼得到了法院的支持和受理，这表明学生基本权利的行政法保护在法律实践中已经迈出了一大步。但在司法实践中也出现了一些截然相反的做法，如“成都大学生教室接吻被勒令退学案”^[2]“重庆某大学学生诉学校开除案”^[3]等，就被法院以不属于行政诉讼的受案范围为由而驳回起诉，这说明有关学校与学生争议的行政法保护问题虽经司法系统突破成规而获得了一定的进展，但尚未完全达成共识。

随着近年来学校办学体制的逐步调整，学校与学生关系已不再单纯适用特别权力方式来规范和调整，学校办学的目标也不再拘泥于控权和管理，而尽可能多地运用了横向的合意性手段，因此，学校与学生的关系在许

多方面都开始呈现出公法与私法融合的复合型特征。在这种情况下，辨别学校与学生关系具有何种法律性质，采取何种调整方式，取决于这一关系发生于何种法律环境，以及学校与学生在这一法律环境中的各自身份和地位。以此为标准，我们把学校与学生关系界定为兼有纵向和横向两类性质的复合型法律关系。其中，纵向型法律关系是学校基于《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律规定，对其学生所履行的教育、管理与保护义务；而横向型法律关系则是学校依据民事法律规定而对学生人身和财产所履行的保护义务。^[4]

二、纵向型学校与学生法律关系

纵向型学校与学生关系是长期存在于公立学校中的一种公法上的特别管束关系，一般指学校以其所有的特别权力为依据对学生进行管理所形成的权利义务关系。在这一法律关系中，学校与学生二者处于不对等的地位，构成了管理与被管理、监督与被监督、命令与服从上的差别。

（一）纵向型关系下的学校法律地位

从20世纪90年代中期开始，随着《教育法》和《高等教育法》等法律的陆续出台，公立学校的法律地位开始出现引人注目的改革动向。作为纵向型学校与学生关系的一方主体，公立学校在对学生进行教育管理时，为实现特定的教育目的，有权采取可能影响学生权利的单方面行为，学生相对人则须负担强制服从的义务。与此同时，司法机关开始排除学校的自行作用，不再认可学校内部规章制度的单方面规定，要求学校对外承担相应的法律责任。尤其是学校作出的涉及学生基本权利并由立法规定的重要事项，如招生、录取、面试、学籍管理、奖惩、学历文凭发放和学位授予等，司法审查确立了法律保留原则和司法救济原则在学校中的适用。这一变化表现在学校与学生关系在法律地位、调整方法以及二者的权利义务指向等许多方面，使纵向型学校与学生关系经历了一个由内部向外部、由特别权力向一般权力的转化过程。

学校对学生采取的处分行为，或因纪律原因，或因学术原因。其中，基于纪律原因的处分主要有开除学籍、留校察看、记过、严重警告、警告等；基于学术原因的处分主要有停学、休学、留级等。对学生中的学术不端行为，按照学生管理的相关规定，给予相应的学籍处分，学术不端行为与获得学位直接相关联的，可作出暂缓授予学位、不授予学位或者依法撤销学位等处理。从维护学校教育和管理的秩序而言，学校采取的这类强制性行为虽有其存在的理由，但确实存在着对学生基本权利造成侵害的可能性。虽然司法对涉及学生基本权利争议的介人遏制了学校权力的滥用，但并未完全限制学校利用其制定内部规章制度的特别权力。因此，学校完全可以自行创设法律、法规中没有规定的新处罚或新义务，使学生承受超出法定义务以外的负担。比如，一些学校制定的学位授予实施细则把遭受记过及其以上处分列为授予学位的否定性构成要件；一些学校规定了学生从受处分之日起，一年内不得享受奖学金的处分附加后果；受留校察看处分者在察看期间不得享受奖学金；对违纪学生进行惩罚性罚款；要求学生缴纳“就业违约金”、“违纪违约金”等。^[5]这些规定突破了法律保留的边界，严重侵害了学生的合法权益。

由于学校对学生的管理行为其有一定的专业性和技术性，为此确定公立学校的法律地位时保留学校对学生的某种特别权力仍是一种必要的选择，而动辄诉诸法律的结果有可能导致学校内部纪律不张、教育管理混乱的局面。因此，问题不在于要不要保留学校自行作用的权力，而在于避免学校的这些权力过于宽泛，裁量过于自由，从而造成对学生基本权利的侵害，并进而导致学校与学生关系的失范。为此，确立法律保留原则，对学校的管理权限作出明确的规定，避免学校的管理行为对学生正当利益造成不应有的损害就是十分必要的。

（二）纵向型法律关系中学生权利的非诉讼救济途径

非诉讼救济为司法程序以外的权利救济方式，包括申诉、调解、仲裁、行政复议等。非诉讼救济途径一般适用于有关学术性或内部管理性的争议，这类争议因学术上的不同观点或者学生对校方教学安排或者校纪处分等有异议而发生，如因留降级、休学等学籍处分以及警告、严重警告、记过、留校察看等违纪处分而导致的争议。由于法院难以对这类学校行为作出专业判断，至今未见法院受理的案例，因此仍应属于学校自行作用的范围。一般认为，这些学籍处分和纪律处分并未影响学生的受教育基本权利，因此应当被排除

在法院受理的范围之外，以避免司法对学校争议的过度介人。^[6]由此可见，在确立法律保留和法律救济原则时须小心地兼顾人权保障和管理效率两个方面，学校的行政行为只要未产生损害学生基本权利的结果，则司法就不应进行干预，以此保持学校与学生关系的有序性。^[7]

在学校与学生关系中，学生申诉制度是重要的非诉讼救济方式，是根据《教育法》、《行政诉讼法》等法律的规定，为合理限制学校权力而设计的争议解决机制。申诉与诉讼的区别在于，申诉是部门内部人员对内部行政行为的救济，比如学生对学校处分不服的就可以通过申诉寻求权利救济。诉讼则是由法院依法律规定，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决讼争的活动。按照现行申诉制度的规定，学生申诉可分为校内申诉和行政申诉两级。学生对校内处分不服，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，首先应向学校的学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门受理的是学生对学校复查决定的申诉，因此，学校复查是学生向省级教育行政部门提出申诉的前置程序。

（三）纵向型法律关系中学生权利的司法救济途径

学校与学生争议涉及的公法事务可分为重要事务和非重要事务两类，法院审查的应当是由重要事务而引起的法律争议。这类争议包括学校对受教育者作出的有关限制人学、不予录取或者取消人学资格等直接影响学生接受教育权利的行政决定；学校对受教育者作出的责令退学、开除学籍等直接导致其丧失学生身份的学籍管理、纪律处分决定；学校拒绝向受教育者颁发、授予学业、学位证书等。这些争议在性质上都属于行政争议，适用民事诉讼救济的方式并不足以完整而有效地保护公民的受教育权，因此行政诉讼救济就是必要的救济手段。对学校重要事务的司法救济涉及了学校对学生管理行为的合法性、变更学校不当的行政管理行为、制止公权力对学生权利的侵害等方面。

当然，对学校特别权力的司法审查是有限度的，属于学校内部管理中的非重要事务，不论是否经过申诉处理，一般都不属于行政诉讼的受案范围。这类事务主要包括学校对学生作出的警告、记过、留校察看、对学生的考试卷面、学位论文等作出的学术评价、不涉及学生身份丧失的纪律处分等。这类事务一般并未直接侵犯学生的受教育权，应当划归学校内部管理中的非重要事务。此外，针对学校制定校规校纪的抽象行为以及属于学校教育、教学自主权范围的事务提起的诉讼，法院也不予支持。如此规定的目的在于强调，通过行政程序解决一般性的法律争议，以求化解学校领域中的大部分矛盾。

但为了有效地保障学生申诉权利的实现，对教育行政部门不依照法定程序作出申诉决定的，如不予受理学生申诉、申诉决定未进行调查取证、未听取学生相对人意见、遗漏主要证据等，或者对教育行政部门作出的申诉处理决定不服的（一般为维持学校处分的处理决定），学生以此为由可对教育行政部门提起行政诉讼。法院在受理此类案件时以申诉为前置程序，并且仅对申诉处理决定的处理程序是否合法进行审查，对于申诉所作出的实体决定是否合法原则上不予以审查。这意味着法院在此类案件中一般不对警告、记过、留校察看等行为的事实与证据问题、法律适用问题进行审查，而只审查教育行政部门在作出申诉处理决定时，是否存在违反法定程序的情形。不存在违反法定程序的，驳回原告诉讼请求；存在违反法定程序的，则判决违法或重新处理。这样的程序设计和规定意在加强对教育行政部门是否遵循申诉处理程序的监督和审查，避免教育部门在申诉案件的处理过程中不经正当程序而使公正性受损，以此促进教育行政部门申诉处理的质量和可接受性。

（四）中小学校与未成年学生关系的特殊性

中小学校与未成年学生之间的关系是一类特殊的法律关系，是由中小学校活动的特殊要求决定的，是中小学校依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系。这一关系主体的权利与义务都是由《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律明确规定的，在这些权利与义务中包含了中小学校对未成年学生的教育、管理和保护职责。中小学校依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动，与其学生构成了一种公法上的关系，因此，公法关系就是准确理解中小学校与学生法律关系的一个重要前提。中小学校对其未成年学生所负有的安全保护义务是这对关系的重点和难点问题，在《未成年人保护法》中被表述为“教育、管理、保护”，在《侵权责任法》中则被表述为“教育、管理”，这是法律对中小学校应予以履行的安全保护义务的一般性规定。

就未成年学生人身安全的保护而言，在学校中事实上存在着两种性质不同的职责，即私法规定的监护人的监护职责和公法规定的中小学校的教育、管理和保护职责。两种职责尽管在内容上有着某种相似之处，但其性质完全不同。监护人的监护职责是一种私法上的规定，是监护人对于未成年人和精神病人的人身和财产权益实施管理和保护的法律资格，其主体可以是父母，也可以是父母以外的其他亲属、朋友或法定的监护机构、组织，属于亲属法外的身份权。监护人职责的内容包括:保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事诉讼，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼，等等。而学校对未成年学生的教育、管理和保护资格并非来自私法的规定，也并非来自监护人私权利的转移或者委托，而是一种由《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》规定的职责，是学校依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的一种公法职责。这类学校职责有着相当广泛的内容，例如建立安全制度义务，实施安全教育义务，了解掌握义务，救治通知义务，选任监督义务，防止危险行为义务，禁止体罚义务，等等。二者虽然在内容方面有着某种共性，但其性质却截然不同。监护人的监护职责依民法规定的身份而成立，与被监护人构成的是一种以对被监护人的人身、财产及其他合法权益的保护为基本内容的私法关系，适用私法达成保护被监护人人身安全的目的。而学校对未成年人依法负有的安全保护义务则是依公法规定的职责而成立，是一种确定的公法义务，即所谓的“公法保护”；但学校未尽职责范围内的公法义务致使未成年人遭受人身损害的，则应承担与其过失相应的民事赔偿责任，即所谓的“私法救济”。

《侵权责任法》延续了公法对学校这一义务的规定，以教育、管理义务的表述与公法保持了一致。同时，在进人私法救济时又把学校的教育、管理义务归结为防止和制止危险作为的义务，明确了学校的教育、管理职责是一种预见和避免行为致害后果的注意义务。该法第38条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第39条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》的规定使“公法保护，私法救济”成了中小学校与未成年学生关系在安全保护方面的一个重要特征，它要求学校在履行对未成年学生的安全保护职责时应当采取合理的注意，切实防止学生人身、财产遭受损害。在这里，注意义务包括了对行为致害后果的预见义务和避免义务，强调学校应当谨慎、小心地行为而不使自己的行为给学生造成损害。

《侵权责任法》的上述规定表明，与监护义务不同，过失是产生学校教育、管理和保护义务的根源，也是衡量学校应否承担责任的重要依据。一般来说，侵权行为可分为故意侵权行为和过失侵权行为两类，由于二者的性质不同，在具体的审判和处理上会有很大的不同。故意侵权行为基于客观事实，存在的争议比较小；而过失侵权行为因其具有很强的主观性和不确定性，往往存在着比较复杂的情况。由于学校对学生的教育、管理义务基于对社会共同生活的保护，因而有着较高的社会期待，为此，对学校的注意义务标准不但要达到一般的“理智人”或者“善良管理人”的行为标准，而且还应当达到作为一个合格的学校和教师应该具备的职业行为标准。这意味着学校对安全注意义务标准若低于一个合格教师通常的和习惯的职业行为标准，甚至低于一般的“理智人”或“善良管理人”的行为标准，就不利于加强学校和教师在教育、管理和保护学生中的责任感，不利于维护学生的合法权益；反之，若对学校和教师规定过高的注意义务，让学校和教师承担不合理的责任，看似有利于防范学生伤害事故的发生，实际上有可能束缚学校和教师在组织教育教学活动时的积极性和主动性，最终损害学生的全面发展。^[8]

三、横向型学校与学生法律关系

学校与学生之间除了表现为纵向型法律关系，其有公法的性质外，在执行学校组织本身的非行政职能时，行使的并非行政权，也就不具有行政主体的地位。在很多情况下，学校是依据民事法律规定对学生的人身和财产实施管理和保护，由此形成的权利与义务构成横向的法律关系，具有私法的合意性质。

（一）横向型学校与学生关系中的双方法律地位

横向型法律关系是指平等法律主体之间的权利义务关系，通常因人身或财产关系而发生。法律关系的参加者地位平等，不存在隶属关系，如民事诉讼中的原、被告关系等。《教育法》第43条有关受教育者享有的权利中规定，对学校给予的处分不服的，可向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，可提出申诉或者依法提起诉讼。在这里，法律赋予了该关系的主体学生以从事积极行为的权利，此处所规定的有关人身权、财产权争议虽然是在学校对学生进行管理的过程中产生，但民事诉讼是这类权利争议的救济方式。如果学生在争议的救济中以民事主体身份出现，则学校也相应地具有平等的民事主体身份，这时学校对当事人学生的教育、管理与保护在法律允许的范围内可以进行协商，在一定程度上具有了私法自治的特点，应属具有私法性质的横向型法律关系。由此可见，横向型关系与纵向型关系的区别主要在于学校对学生所负义务的来源不同，以及由此而形成的学校与学生在不同法律环境中的身份和地位不同。学校与学生的横向型法律关系主要有两种不同的情况:一种情况是学校向学生提供国家教育标准规定之外的项目，如提供膳食、寄宿、后勤，以及业余时间开展的特长培养、放学后的未成年学生托管等，都可以看成一种有偿服务。因为这些服务项目是学校根据自身能力和学生需求提供的，并非国家教育标准中规定的教育教学内容，为此，学校会向学生或其家长收取一定的费用，二者由此所构成的有偿服务关系应当视为一种民事法律关系。另一种情况是学校对其在校学生负有教育、管理和保护义务，这是一种公法上的职责，但因过失侵害了学生的身体，则构成的是其有民事性质的侵权法律关系，应当承担民事赔偿责任。

在横向型的学校与学生关系中，有关学校与未成年学生的教育、管理与保护是否构成一种监护的委托代理关系是一个存在争议的问题。从目前法律对无民事行为能力或限制民事行为能力人的监督和保护规定看，监护主要包括保护被监护人身体健康，照顾被监护人生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，等等。对比学校对未成年学生的教育、管理和保护的内容，二者确实存在某种共性。但二者的法源存在较大的差异性，学校对未成年学生的教育、管理和保护职责源于《教育法》和《未成年人保护法》，而监护人对其未成年人的监护职责则源于《民法总则》监护制度的相关规定。学校的保护职责仅限于未成年学生的身体，而监护人的职责则包括了身体和财产。由此可见，二者的区别是明显的。

但是，由于学校与学生的横向型法律关系主要发生于学校向学生提供的各种有偿服务之中，学校有可能接受委托承担相应的监护职责。以公立学校提供的寄宿服务为例，公立学校实际存在着两种不同类型的寄宿制。一种源于《义务教育法》，该法第17条规定:“县级人民政府根据需要设置寄宿制学校，保障居住分散的适龄儿童、少年人学接受义务教育。”这类学校寄宿服务是一些边远地区政府因实施撤点并校政策而产生的政策性补助措施。撤点并校是为保证办学的规模效益、提高教育质量而对学校布局所进行的调整，该政策导致了部分学生上学距离过远的问题，为此，一些地方政府规定设置寄宿制学校，向学生提供寄宿服务，解决学生的就学困难。在这类寄宿服务中，学校虽然也向学生收取一定费用，但由于学校提供的寄宿服务与一项公共政策有关，因此其所构成的关系其有行政的性质，调整这类关系主要适用公法。不过如前所述，学校因未尽职责范围内的相关义务致使学生遭受人身损害的，应适用私法加以救济。

学校的另一种寄宿服务是学校为满足学生或其家长的特殊需要而提供的一种有偿服务。社会有需求，学校有能力，二者在合意基础上构成一种有偿服务关系，表现为一种典型的民事性质。不过对于学生而言，并不能因已缴费而可以不服从管理，任意而为，二者构成的关系仍具有一种管束的性质，而非一般意义上的有偿服务关系。但由于这种寄宿服务本身并不是国家规定的学校教育教学工作的法定内容，因此与前一种寄宿服务不同，学校在寄宿期间向寄宿学生提供寄宿服务时构成了私法上的横向型法律关系。对于中小学校而言，由于在校学生一般均为未成年人，意味着是否承担合同义务并不完全基于学校或者未成年学生监护人的意愿，而具有某种程度的法律强制性；同时，由于学校所承担的责任是一目了然的，司法裁决的成本将大大减少。

（二）公立中小学校法人权利与责任的失衡及其解决途径

1995年《教育法》颁布以前，由政府举办和管理的各级各类学校教育机构一般都属于事业单位，这是一类不具备法人地位的社会组织，性质上是政府的下设机构。学校虽能开立往来账户、单独核算、依法纳税、刻制印章，也可以签订商业合同并作为执行人，但因其不具备法人资格，因此不能独立行使法定权利和承担法律义务。处于这一法律地位的学校在过失侵权后，由于不其备独立承担民事责任的能力，一般由其主管的上级行政部门承担连带责任。

1995年学校法人制度的建立改变了公立学校与政府的依附关系，相对于过去的非法人地位，学校法人开始以自己的名义独立行使法定权利并承担相应的义务，这一变化有利于明确公立学校的职权职责，更好地发挥其办学方面的功能。但是，公立学校的法人化也带来了另一方面的问题，即公立学校要在法律规定的职责范围内，对自己的过失侵权行为承担民事责任。对于某些类型的公立学校，例如高等学校、职业技术学校以及相当一部分承担社会教育职能的学校教育机构而言，履行这种法定责任一般不会构成问题。但是公立中小学校则不同，这类教育机构由国家举办，由公共财政维持，承担着基础教育方面的国家责任，体现着服务不特定人群的公共性质，因此，其所承担的责任与其他类型的学校教育机构有着极大的区别。特别是义务教育学校，由于其办学经费全部或基本来自国家的公共财政拨款，没有独立的经济来源，因此其所应承担的责任与其责任能力之间并不匹配。但《教育法》第32条在有关学校法人的规定上却做了一个全口径式的笼统规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”同时还规定:“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”应该说，这是一个相当激进的规定，因为从世界范围的教育改革来看，虽然向公立学校赋权，使公立学校成为独立自主的办学实体是教育改革的一个大趋势，但这种法人化改革仅限于高等学校，而未见于中小学校。而我国的情况却不同，笼而统之的法律规定未能根据实际条件的不同对不同学校作出必要的区分，从而使公立中小学校产生了权利能力和责任能力之间的扭曲，加上2006年新修订的《义务教育法》进一步强化了政府的义务教育责任，义务教育学校的权利能力和行为能力因此进一步受限。所有这些因素都使得中小学校在处理与学生关系的时候经常陷于无奈的境地。以学生伤害事故为例，社会普遍同情处于弱势的受伤害学生，法院判决或多或少地会受到这种心态的影响，在这种情况下，《侵权责任法》有关学校责任主体的特殊规定有可能造成学校权利与责任的进一步失衡，使法律的规定无法得到真正的落实。

学校法人制度的建立已逾20多年，这一改革举措已彻底改变了学校的法律地位及其调整方式，但对中小学校来说，给予其法人地位的利弊始终是一个剪不断、理还乱的问题。退回到以前的做法似已不再可能，那么，解决这一问题的出路何在?根据国外的经验和我国近年来的做法，以下两个举措可能是化解这一问题的有效途径。

一是建立公立中小学校过失侵权的连带责任制度，以此补偿中小学校救济能力的不足，保障未成年学生的合法权益。在我国的教育行政体制中，权力一般是自上而下层层授予，责任则是自下而上层层负担，由此构成一种环环相扣的权力——责任层级体制。学校与其隶属的上级主管部门之间的关系就是这一层级制中的一种特殊的行政上的上下级关系，政府主管部门对所属中小学校负有监管的法定职责，在这一监管职责中包括了对其过失侵权行为而承担的民事责任。在学校法人制度建立之前，由主管上级行政部门作为承担隶属中小学校连带责任的主体虽无法律的明确规定，但一直是一种通行的做法，只是在中小学校取得法人资格之后，政府的这一责任才成为一个问题。问题的要害乃在于，中小学校虽然取得了法人的资格，但并无承担民事责任的能力，如无相应的连带责任制度，就会出现责任的缺失。因此，由主管的教育行政部门为其下属中小学校的过失侵权行为担责，进行兜底赔偿，这已是一种心照不宣的做法。为使政府的已有做法合法化，建立基于上下级关系的政府连带责任制就是必要的。这里所谓的政府连带责任并非一项新义务的设置，也并非一种政治责任或道德责任，而是在具有上下级隶属关系的责任对象之间，由于学校责任能力的不足而产生的一种连带责任，其意义在于强化政府的授权责任并加大政府的管理压力。

二是把学校的办学风险纳人保险责任范围，使学生伤害事故的赔偿责任社会化。根据教育部《学生伤害事故处理办法》、《中小学幼儿园安全管理办法》以及教育部、财政部、中国保险监督管理委员会《关于推行校方责任保险完善校园伤害事故风险管理机制的通知》的要求，目前在全国各中小学校中已全面推行了意外伤害校方责任保险制度。在处理未成年学生在校期间受到人身损害赔偿案件时，如学校已投保校方责任保险，则当事人可依法申请或由法院依职权追加保险人为第三人，以使诉讼更为经济、便捷，并使赔偿责任能及时得到落实。在中小学设立和推广未成年学生人身伤害的学校责任险，可以及时有效地保护受害学生，尽量减少意外伤害对未成年学生成长的不利影响，同时也可减轻学校的经济压力，弥补学校承担民事责任能力不足的问题，最大限度地减少赔偿争议对学校正常教育教学工作的干扰。但现在的商业保险不仅力度不够，而且容易使学校和政府造成互相推楼、规避责任等不良风气。因此，为保障未成年学生的合法权益，强化政府的保护责任，还可以考虑由政府出面建立学生伤害事故的准备金制度，学校一旦发生学生伤害事故，则由事故准备金先行支付，以此完善学校对学生的保护责任，有效化解学校的办学风险。

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The Reconstruction of the Relationship Between Schools and Students in the Changes of Education

Lao Kaisheng

Abstract:The theory of special power relation, which has an important impact on public schools in China, remains a key to the understanding of the relationship between schools and students. After the establishment of the corporate system for schools in 1995，the administrative organs began to reflect and revise the nature and the boundary of the school power in the past relationship between schools and students，and the court no longer excluded the application of the principles of legal reservation and legal remedy，thus breaking the previous legal balance. Therefore，the relationship between schools and students，characterized by the combination of the public law and the private law，becomes a compound legal relationship including the vertical relationship and the horizontal relationship. In germs of the vertical relationship，she court no longer admits a school's absolute authority of ordering and disciplining, if certain important matters involve students' basic rights and are provided for by the law. In germs of the horizontal relationship，the disputes arising from students' rights of the person and their properly rights are usually settled through civil action. Public schools，which have no independent source of income, are unable to independently bear civil liability，but the law fails to make specific provisions，thus disgorging the relationship between public schools' passive capacity and active capacity. This problem can be settled through two approaches: In case of a public school's negligence，the government shall bear joint and several liability；and the risks of running a public school shall be covered by the insurance liability so as to socialize the liability for the compensation for students' casually accidents.

Key words:public school；the relationship between schools and students；special power relation；the remedy to students' rights

责任编辑：廖敏