来源：《中国教育学刊》2020年第4期 作者：劳凯声

摘 要：教师职业的公务性和专业性特征制约着教师法律身份的归属，形成了教师身份的不同类型。各国对教师法律身份的规定都以对教师职业性质的理解为基础，意在平衡公务性和专业性二者的关系。我国近年来的事业单位改革中，教师的法律身份出现了重要变化，形成了事业编制教师和非事业编制教师的不同类型。教师聘用制和教师聘用合同是相对委任制而言的一种新型教师管理制度，已在我国各级各类学校中普遍实施。由于教师是基于国家的要求向社会提供教育服务，而不是基于合意向聘任方提供服务，为此双方当事人在订立、变更、解除合同时，必须遵循特殊的规定。不同身份教师与学校订立的合同应作具体区分，在聘用主体、工作关系的产生和解除、管理方面所适用的法律依据以及享受的职业保障等均应有所不同。

关键词：教师职业；法律身份；教师聘用制；教师聘用合同

法律身份是基于法律赋予而形成的法律关系主体的社会归属及其地位，表征的是该主体属于哪个社会阶层、在社会关系结构中处于怎样的位置、具有哪些与该身份相应的权利义务等。法律身份旨在处理社会中长期反复出现的基本问题，形成一定的行为制约准则，维持稳定的社会关系结构。教师的法律身份是教师法律问题中的一个重要问题，决定了教师在社会关系结构中的位置，与政府、与学校、与学生的关系，以及相应的权利义务、资格任用、工资待遇、权利救济的途径和方式等各个方面。

一、教师法律身份取决于教师职业的性质

教育发展的历史表明，早期的教育是在人类的生产活动和生活活动中进行的，在专门的教育机构和专门的教师职业产生以前，教育职能由长者兼任，并不存在专门的教师职业。经历了漫长的发展变化过程后，教师才成为一种专门的社会职业。但在很长时间里，教师职业一直具有一种介于国家与民间之间的职业性质，中国古代的“以吏为师”、古埃及的“以僧为师”、古罗马的“教仆”等，都表明了早期教师职业所具有的这样一种性质。一直到200年前的社会现代化进程中，对教育的组织和调控普遍成为一种国家的职能和活动，教师职业的性质由此才开始明朗化，兼有了公务性和专业性的双重特征。教师职业的性质变化制约着教师法律身份的确定，公务性和专业性二者的不同权重形成了教师法律身份的不同类型，同时也带来了有关教师的一系列法律问题。

（一）教师职业的公务性质

公务性是指某种职业活动所具有的公共事务属性及其责任，是现代社会教师职业的重要特征。教育发展的经验表明，普及教育在全世界都是由国家提供的公共教育服务而实现的，这是社会现代化进程中的一个理性选择。尤其是20世纪以来，随着教育规模的不断扩大、教育制度的日益完善以及教育财政开支的迅速增加，各国普遍从立法、司法和行政等方面加强了国家对教育事业的组织调控，几乎涉及教育活动的各个环节。在这一过程中，世界各国把对教师的培养、使用和管理纳入国家行政之中，确保教师职业以服务公众、实现公共利益为宗旨，体现国家与社会的需要。教师职业的公务性特征保障了现代教育趋于公平公正，使越来越多的人有可能进入学校接受教育，大大促进了教育的普及。因此由公务性取代以往教师职业的民间性和私事性就是现代社会教师职业的一个重要特征，是现代教育基本性质的反映。

公务性也是我国教师职业的重要特征，体现在一系列政策法律中。长期以来，在教育的公共事务属性及其责任的前提下，教师与学校、政府之间构成了一类公务隶属关系。在1993年《中华人民共和国教师法》颁布之前，我国教师职位的任用权在政府人事管理部门，师范院校或其他高等院校的毕业生经由政府人事部门任命并分配到学校后即获得教师身份，并由政府人事管理部门适用一定的管理制度对教师进行管理和任用。教师的工资待遇根据其职务级别所对应的干部级别标准统一确定；教师的调动纳入干部人事计划，须经行政机关批准；教师职务的确定或提升须报行政机关备案或批准。其他有关教师的职责、考核、奖惩及退休等事项，也都充分体现了教师职业的公务性质。1993年的《教师法》虽然规定了教师是履行教育教学职责的专业人员，但仍然规定了国家对教师的培养、任用和管理负有重要的责任。《教师法》第4条规定“国务院教育行政部门主管全国的教师工作。国务院有关部门在各自职权范围内负责有关的教师工作。”尽管该法条同时规定了“学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作”，但该法在多处以公务员为标准对教师的福利待遇等问题作了比照式的规定，如第25条规定“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。建立正常晋级增薪制度，具体办法由国务院规定。”第29条规定“教师的医疗同当地公务员享受同等的待遇；定期对教师进行身体健康检查，并因地制宜安排教师进行体养。”法定的国家责任还表现在《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国义务教育法》以及相关行政法规和规章中，这些规定包括了教师聘用、评定、考核、培训、奖惩、报酬、福利、医疗、退休等涉及教师的一系列事项，以法律的形式体现了教师职业所具有的公务性质。

（二）教师职业的专业性质

职业是人类生产劳动分工的结果，不同职业反映了不同的社会属性。其中某些职业因其所具有的特殊要求，会对从事这一职业者规定某种职业准入条件和职业行为规范，因而具有区别于其他职业的专业性质。专业是社会职业中的一种特殊类别，是经过特殊的教育或训练，掌握业经证实的专业知识，具有一定的基础理论和特殊技能，藉此为不特定人群服务的社会职业。

教师成为具有专业性质的社会职业是比较晚近的事情。大约150年以前，当现代学校系统产生后，由于教学内容不断丰富，教育活动愈益复杂，教育的专业性程度也不断提高。知识传授的专业性要求教师必须同时具备所教授的学科知识和有关教育的专门知识，这一变化促使人们对于教师职业有了新的认识，教师职业的专业性逐渐被人们所认同。教师职业经历的从兼职到专职，又从专职到专业的发展过程是现代教育发展的必然要求和重要标志，特别是从20世纪中期以来，教师职业活动的公共事务性质越来越明显，所承担的社会责任越来越重大，为此确认教师职业的专业性，推进教师专业化进程，提高教师的准入标准和从业标准就成为许多国家提高教师素质和教师教育质量的重要保障。1966年联合国教科文组织发布的《关于教师地位的建议》中提出：“教育工作应该被视为专门职业。这种职业是一种要求教员具备经过严格而持续不断的研究才能获得并维持专门知识及专门技能的公共业务；它要求对所辖学生的教育和福利具有个人及共同的责任感。”^[1]同年，日内瓦国际劳工统计专业会议通过的《国际标准职业分类》中，教师被列入了“专家、技术人员和有关工作者”这一大类。我国从20世纪90年代开始，也在相关法律法规中规定了教师职业所具有的特殊规范性要求，规定了专门的培养和经常性的培训。《教师法》第3条明确规定了教师是履行教育教学职责的专业人员。该法还规定各级政府和有关部门应当办好师范教育，非师范学校应当承担培养和培训中小学教师的任务；各级人民政府教育行政部门、学校主管部门和学校应当制定教师培训规划，对教师进行多种形式的思想政治、业务培训等。2000年我国出版的第一部对社会职业进行分类的《中华人民共和国职业分类大典》，将我国职业划分为八大类，教师在这一分类中属于“专业技术人员”一类。由此可见，把教师职业看作一个专业性职业，己成为国内外教育界的共识。

二、我国教师法律身份归属的历史沿革

我国的公务员制度建立于1993年，在这之前并无公务员概念，教师被纳入干部管理制度，其身份应视作国家干部。^①这是一个类似于公务员又非公务员的概念，其范围远超后来的公务员概念。教师职位的任用和管理由政府人事管理部门负责，师范院校或其他高等院校的毕业生由政府人事部门统一分配到学校，经任命后获得国家干部的身份，并由政府人事管理部门适用国家干部的管理制度对其进行管理。因此在政府和教师之间构成了纵向型的公务隶属关系，即行政法律关系。教师作为国家干部，其工资待遇根据其职务级别所对应的干部级别标准统一确定，教师职务的确定或提升须报行政机关备案或批准，其他有关教师的事项，如职责、考核、奖惩及调动、退休等，也都纳入干部人事计划，须经行政机关批准，充分体现了教师职业的公务性质。

教师法律身份归属的改变始于1993年，公务员制度的建立和《教师法》的制定带来了有关教师法律身份的一系列问题。从那时开始，国家政策曾经摇摆，教师身份问题出现过多次变动。直至2018年，中央决策层明确将中小学教师的身份规定为国家公职人员，有关教师身份的归属问题终于尘埃落定。

（一）1993年公务员制度的建立及教师身份的专业人员定位

公务员是指国家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作，依法行使国家行政职权，执行国家公务的人员。我国国务院于1993年8月14日通过的《国家公务员暂行条例》^②是我国公务员制度的开端。该条例第3条规定，公务员是指各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员，如此规定旨在对公职人员实行分类管理，对国家行政机关与国有企业、事业单位分别予以明确区分。按照该条例的规定，教师并不在公务员之列，这一规定改变了传统国家干部的制度边界，明显缩小了以往国家干部概念的外延。为应对教师身份归属的这一变化，随后出台的《教师法》对教师身份归属做出了新规定，赋予教师以履行教育教学职责的专业人员的新身份。相对于1993年之前的做法，《教师法》的这一规定在很大程度上改变了教师职业的性质和地位。因为在1993年之前，教师作为国家干部，其职位的任命、管理和任用权在政府人事管理部门，体现的是教师身份的国家干部性质，因此在政府和教师二者之间构成一种公务隶属关系，即人事管理关系。然而《教师法》的专业人员身份规定使上述纵向型的法律关系开始发生改变，该法第17条规定“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师订立聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”这意味着以往的政府与教师的纵向型法律关系由于教师身份的变化而开始向横向型法律关系转化，由此产生了一系列的新问题，涉及教师与政府、与学校、与学生的关系，以及教师的权利义务、资格任用以及工资待遇等，甚至在教师的权利受到侵害时，其寻求救济的途径和方式也可能发生变化。

（二）探索教师管理由身份管理向岗位管理转变的可能性

依照《教师法》的规定，教师身份转变后，学校实行教师聘任制，在学校聘任教师时，应遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。这就是说，教师聘任制直接改变了以往学校与教师之间的公务隶属关系，在教师聘任制条件下，学校与教师之间的法律关系主要依靠教师聘任合同来调节。

可以这样认为，《教师法》规定的教师聘任制实际上可以有两种制度设计的选择：或者把聘任合同视为私法上的合同，把教师聘任关系归入民事法律关系一类；或者把教师聘任合同视为行政合同，把教师聘任关系归入行政法律关系一类。从教师聘任制的实施看，在很长时间里一直在二者之间摇摆不定，而没有找到解决问题的最终出路。改革者的最初设想是把教师与政府的行政管理关系彻底横向化，归入民事法律关系加以调节，其依据可见于2003年6月17日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过的《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，其中对有关教师聘任问题作了如下规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”对公办学校中的教师聘任关系所作的这一解释，就其正面而言，意在通过聘用制度转换事业单位的用人机制，实现事业单位人事管理由单纯的行政管理向法制管理转变，由国家用人向单位用人转变。这一规定使教师聘任争议有了一条通往司法救济的渠道，教师的权利保护有了某种可能性。但另一方面，教师聘用制度的这一设计把学校与其教师看成一种劳动用工关系，把二者订立的聘用合同看成典型的劳动合同，否定了其所具有的公务性质，因此存在着明显的制度上的漏洞。因为民事合同以私法自治为原则，即当事人在不违反法律的规定以及社会的公序良俗的前提下，享有完全的契约自由，其所构成的关系具有横向型法律关系的特征。然而如前所述，教师的职业活动并不完全基于横向的民事关系，因此这一转变尽管从一定程度上反映了教师的专业性质，但并未充分体现教师职业的公务性质，以及二者的相互协调问题，反而使问题变得更加复杂。

在这一时期，作为一种政策博弈，在另一些政策文件中，表达了与上述规定不同的思路。2001年发布的《国务院关于基础教育改革与发展的决定》，规定由县级以上教育行政部门履行中小学教师的资格认定、招聘录用、职务评聘、培养培训和考核等管理职能。这些规定虽然延续了以教师聘用制度为前提的学校用人制度改革，但这部文件所规定的教育行政部门的职能，实际上使学校中的教师聘用成为特殊的具有人事性质的聘用关系，而非劳动合同用工关系。这一规定与《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》构成了决策上的不同思路，表明有关教师法律身份的归属仍然存有很大的不确定性。2007年通过的《中华人民共和国劳动合同法》第96条为解决上述决策的不确定性而作了一个折中的规定，即“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。如此规定虽未彻底解决上述问题，但在选择上已有了一定的灵活性。2014年4月25日，国务院发布了《事业单位人事管理条例》，该条例正式确立了学校与其聘用教师关系的人事性质，为规范事业单位的人员聘用提供了专门的法律适用依据。

（三）公职人员：中小学教师身份归属的新定位

2018年发布的《中共中央国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》（简称《意见》），明确将中小学教师的身份规定为国家公职人员，这是教师身份归属问题的一次重要突破。

公职人员是指具有国家公职身份，从事公共事务的人员，包括依法履行公共职务的国家立法机关、司法机关、行政机关、中国共产党和各个民主党派的党务机关、各人民团体以及国有企业、事业单位的工作人员。有关教师身份归属及其管理的改革实践表明，教师法律身份的归属必须兼顾教师职业的双重性质，二者之间畸轻畸重都有可能顾此失彼，导致教师职能发挥的失衡。由于中小学教师的工作在很大程度上体现着公共事务的性质和责任，是国家教育职能的具体履行者，因此必须赋予其确定的公务属性，并在教师身份归属上得到明确的体现。随着中小学教师身份归属被纳入公职人员系列，对其管理也随之列入了国家的事业单位编制，这意味着政府主管部门对教师招聘和使用具有决定性的支配权，学校与所聘教师之间的关系也具有了纵向性质。同时教师编制统筹配置和跨区域调整力度也会加大，将逐步实行省级统筹、市域调剂。高等学校及职业院校不纳入编制管理，新聘用人员不设编制，但为保证高等学校的公益属性，仍保留高等学校的事业单位性质，并由财政进行差额拨款。民办学校不是事业单位，其教师不存在编制问题，而实行自主聘任教师、职员。^[2]

承担基础教育职能的中小学校向社会提供的是社会普遍需要的“纯公共产品”，其培养目标、教育内容、课程体系和课程标准都由国家统一规定，所需经费也由国家提供，因此决定了他们的职业活动具有典型的公共事务性质。为保证国家教育职能的实现，中小学校与其教师之间的法律关系理应更强调纵向的法律性质。从1993年到2018年，经过了20多年的摸索、辨析、比较，终于确立了教师承担的国家使命和公共教育服务的职责，确认了中小学教师作为国家公职人员的法律身份归属。这一重要转变使多年来有关教师法律身份的归属问题终于有了一个明确的定论，因而具有特别的意义。因为将中小学教师的身份归属定为公职人员，不仅符合我国的国情，同时也符合国际通行的做法。这首先是因为从教师的职业特征以及中小学教育的特殊性质来看，中小学教师应该具有崇高的社会地位，享有较高的社会待遇。如果将中小学教师作为一般劳动者来定位，则其职业上的公务性质及其社会地位都无法得到应有的保证。因此将中小学教师定位为公务人员有利于提升其社会地位，使其社会、经济地位得到保障，从而有利于稳定中小学教师队伍，促进我国基础教育事业的发展。其次，中小学校教师定位为公职人员之后，教师所在学校、教育行政部门非因法定事由，以及非经法定程序，不能随意解聘中小学教师，从而有利于建立中小学教师的职业保障制度。再次，中小学校教师定位为公职人员后，其所从事的教育工作要接受来自社会各方面的严格监督，有利于加强对教师的管理，提高教师的职业素质。最后，把教师规定为公职人员不仅涉及中小学教师，而且对整个教师队伍都产生了影响，促使人们正确地认识教师聘用制改革，有助于对教师职业行为进行有效规范，及时纠正教师人事制度改革中的错误做法。

三、事业单位改革对教师法律身份的影响

（一）事业单位的改革与分化

事业单位的范围包括教育、科学、技术、文化、卫生、体育等行业部门和领域，是保障国家政治、经济、文化生活正常进行的社会服务支持系统。事业单位所从事的事务是由政府职能派生出来的，具有专业服务性质的具体事务。事业单位一般为知识密集型组织，利用科技文化知识为社会各方面提供服务，专业人员是事业单位的主要人员构成。近年来，事业单位管理体制经过持续的改革，己经开始分化，传统的事业单位以经费的取得为标准，逐步分化为三类不同性质的社会机构：一部分事业单位仍保持其原有的公共性质，由公共财政来维持其运转，向社会提供纯公共物品；另一部分事业单位则通过市场机制运营，实行自负盈亏，国家不再给予财政拨款，其提供的服务已具有某种商品的属性；介于二者之间的第三类事业单位则兼具二者的特点，国家出于公益性的需要还会对这部分事业单位进行经费上的资助，事业单位本身也要通过自身的服务功能来获取收益，但其所提供的服务并不以营利为目的。

事业单位的分化、改组对中国现有的70余万所大中小学所产生的影响是深刻的，根据我国目前的情况，公办学校正在一分为三。大致说来，义务教育学校具有上述第一类事业单位的性质。《义务教育法》第2条规定“国家实行九年义务教育制度。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”这就是说，义务教育是一种国家的责任，应由国家提供全额拨款。不仅如此，从教育的普及发展看，由国家向社会提供基础教育服务己成为一种趋势，因此中小学校将主要由国家提供拨款。职业培训机构、社会教育机构等应属于自负盈亏的一类事业单位，主要通过市场机制来运行，国家不再负有拨款的责任。其余的学校教育机构则属于介于二者之间的一类事业单位，通过国家财政性资助和学校自身的社会服务等多种渠道获得办学的经费。应该说，公办学校的这一分化和改组进程还未最终完成，学校的性质也还带有某种不确定性。但可以肯定的是，这种变革将逐步改变政府与公办学校的关系，促使公办学校法律地位发生变化，从而改变公办学校的既有面貌。

由于上述的体制性变革，不同级类学校与其教师的法律关系正在发生变化，并进一步影响教师的身份定位。一般来说，为保证国家教育目的和教育标准的实现，中小学校与其教师的法律关系应更强调纵向的法律性质。这是因为中小学校是国家为实现国家教育权和公民受教育权的特定目的而设立的公益性机构，承担的是公益性事业；中小学教师所实施的职业活动具有公共事务的性质，是代表国家履行教育责任；中小学校教师的教育权是为了保障学生受教育权而被确认的职务上的必要权力，来自法律的授权，为此将中小学教师的身份规定为公职人员有其合理性。而自负盈亏的学校教育机构则是通过市场机制来运行，国家不再负有拨款的责任。这类学校机构与其教师之间的法律关系应在确定的法律框架下建立横向型的对等关系，即劳动聘用关系，其教师的身份应当归属于劳动者。介于二者之间的一类学校教育机构与其教师之间法律关系的性质比较复杂，根据其工作性质的不同以及政策选择的不同而会有所不同。为了更好地体现教师职业的性质和特点，其中高中教师应更多强调其公务性质，而高等学校在取消编制后，对其教师主要实行岗位管理，其职业性质更多地表现为比较典型的专业性质，为此其身份应更强调专业人员的归属。

（二）事业单位改革中教师法律身份的分化

在我国，在1993年《教师法》颁布之前，教师的法律身份主要体现在有关教师的特别规定中，包括教师任用、评定、考核、培训、奖惩、报酬、福利、医疗、退休等一系列涉及教师的规定。这些规定把教师定位为国家干部，以此形成了教师管理的一套规章制度。然而在近年来的事业单位改革中，公办学校教师的法律身份出现了较大变化，形成了三类不同的教师身份类型。

在近年来的事业单位改革中，公立学校教师的任用出现了较大变化，形成了事业编制和非事业编制两类不同的教师任用制度类型。

1.事业编制

任何社会组织为完成组织功能，都必须有合理的内部人员配置。人员编制是一种特殊的组织内部人员配置，指经过被授权的机关或部门批准的机关或单位内部人员的定额、人员结构比例及对职位（岗位）的分配，一般包括编制员额的规定，各职位（岗位）的名称、设置以及领导职数的规定，各类人员的比例结构的规定，人员配备的质量要求等。事业编制则是指国家为创造或改善生产条件，增进社会福利，满足人民文化、教育、卫生等需要而设置的人员编制，列入事业编制的单位，其工作人员的工资和活动经费除由国家事业费开支的外，还有部分事业单位的经费，采取自收自支、差额补贴等办法。

事业编制虽与公务员编制同属于编内人员，在我国建立公务员制度前都属于国家干部范畴，适用同一类政策法规，具有某种共同性。但二者经过分化后己经产生了根本性的区别。表现在前者是公务员行政编制，而后者则是事业单位编制，公务员行使行政权，在法律上的权限要高于事业单位编制人员，二者的编制权限和范围是完全不同的。

2018年的《意见》已明确将中小学教师的身份规定为国家公职人员，这意味着事业编制教师一般为具有公职人员身份的中小学校教师，由教育行政部门统一招考入编，人事和档案由招聘学校直接管理。事业编制教师虽实行聘用制，但仍属于编制内聘用人员，实行编制管理。教师与学校订立聘用合同后，建立的是一种人事性质的法律关系，体现的是教育主管部门、学校与教师之间的纵向隶属性质。由于事业编制教师在法律地位上的特殊性，因此这种法律关系实际上具有一定的特殊性，即既非典型的行政法律关系，也非典型的民事法律关系，而是一种介于行政法律关系和民事法律关系之间的特殊法律关系。应聘者一经被学校聘用，就成为学校组织的成员，与其所服务的学校实际构成了组织上的隶属关系，而非以双方地位平等为前提的民事法律关系。为了保证学校功能的实现，教师必须遵守国家的法律法规、行政规章以及学校的内部规章制度，服从学校的行政管理，完成学校交予的工作任务。因此教师聘任合同中的相当一部分条款或由国家规定，或由校方规定，而不是由双方平等协商和约定。

长期以来，公办学校的人事编制权一直由不同行政部门分别行使，以达到对事业编制的控制。如县级教师编制管理权在人社局，业务管理权在教育局。近年来，为促进基础教育学校的均衡发展，统一由教育局进行管理，对教师实行“县管校聘”，县域内合理调配。

编内教师工资属于财政全额拨款，享受事业险（机关事业养老保险、职工医疗险、公务员险、工伤险、失业险等）以及职业年金和公积金待遇，薪资待遇随着工龄和职称不断提高。编内教师工作更加稳定、有保障，但这种招聘形式的教师，竞争激烈，考取的难度较大。有些中小学要求成为在编教师后，最低服务年限为5年，中间不能辞职。

2.非事业编制

非事业编制破除了教师身份的终身制，教师不再纳入传统的事业编制范畴进行管理。在非事业编制的框架下，学校和教师之间的法律关系发生了根本性的变化，以往的教师与学校之间的行政隶属关系变成了平等自愿、双向选择、权利义务对等、双方地位平等的聘用关系。非事业编制教师有权要求学校提供教研设备、工作场地、福利津贴等，也有权基于所承担公益和公共服务任务，享受国家薪酬，由公共财政负担相应的工资待遇。与此同时，非事业编制教师有义务完成学校设定的岗位职责，遵守国家设定的行为规范。就权利义务的终止而言，学校通过聘用合同的解除终止聘用关系，且当教师与学校的岗位聘用关系终止时，与国家的人事聘用关系也一并终止。教师不再承担岗位职责，也不再享受国家财政供养。

由人事部门管理的非事业编制，是为达到人力资源合理配置而变审批制为备案制的编制管理方式，是一种按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理的人事制度，目前主要存在于高等学校。对于事业单位来说，编制是岗位设置、核定收支和财政给予补助的依据。由于高等学校的编制一直是核定的，为此自主办学受到了很大的限制。在取消了在职教师的事业编制后，高等学校教师由学校自主招聘、自行管理，通过明确的岗位职责建立教师岗位的聘用关系。在与政府关系上，高等学校虽然保留了事业单位的属性，但与公办中小学校不同，在人事管理方面实行备案制管理，不再像过去那样必须报请上级主管部门批准，只需向人社和编制部门报备即可。为此，有学者依据高等学校教师聘用的法律性质将其称为公共雇员制，这是指教师虽然与学校形成了一种雇佣关系，但这种关系仍然具有某种公共服务的性质，学校根据竞争和公平原则聘用教师并进行公正有效的人事管理，所实行的教师聘用制类似于政府采购服务。^[3]

其他形式的教师聘用制，包括合同制、临聘制、人事代理制和劳动派遣制几种，具体如下：

合同制，是指由教育主管部门或学校向社会公开招聘的、不纳入事业编制的教师工作职位，包括代课教师、离退休教师、外籍教师等。合同制按照聘用主体的不同，可分为教育局聘用制和学校聘用制，二者仅是聘用主体不同，并无根本区别。合同制教师属于编外人员身份，与学校所订立的合同属于劳动合同，不享受在编人员应该享受的各项政策优惠。这类教师不占编制，由招聘单位自支自付，教师人事档案不属于单位管理，而由政府人事部门所属的人才服务机构委托代办。合同制教师的招聘有相应的招聘原则、招聘职位的基本条件，政府相关部门对合同制教师也有相应的管理办法。合同制教师不参与在职教师的正常职级、职称晋升，也不能调动。其工资待遇按照合同规定的报酬给付，增长幅度由当地财政部门参照社会工资涨幅水平，定期不定期整体性调节。用人单位承诺按照《劳动合同法》规定实行按劳分配，与编内教师同工同酬。

临聘制，是合同制的别称，即公立学校为弥补师资力量的不足而向社会公开招聘的、不纳入正式教师编制的临时性工作职位。

人事代理制，是指以政府人社机构授权的人才服务中心作为第三方代为管理人事关系、办理人事业务、提供人事服务的人事管理制度。人事代理制主要存在于高等学校，目的在于增加用人的灵活度，增大招聘人员的数量，为人才引进、人员聘用、人员流出等提供多样化的处理方法与解决途径。

劳务派遣制，主要是一种企业的用工形式，现在也见于一些地方的教师聘用中。这是一类通过第三方劳务派遣机构招聘务工人员，由劳务派遣机构派遣到用人单位务工，由该单位向务工人员发放薪酬的用工方式。在教师劳务派遣中，教师与劳务派遣机构形成的是劳动关系，而与学校形成的是劳务用工关系。劳务派遣制教师不是在编教师，不具有事业单位成员的地位，他们与劳务派遣机构形成劳务关系，与学校之间仅是一种简单的用工关系。劳务派遣制教师的薪资待遇包括其他五险一金等福利由劳务派遣机构承担。

四、教师法律身份与教师聘用制

（一）教师聘用制

聘任制、聘任合同与聘用制、聘用合同是先后出现在我国政策、法律文件中的几个概念。聘任制和聘任合同可见于《教师法》《教育法》以及早期的许多行政规章中。2002年国办转发了原人事部的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，这部文件正式将聘用制确定为事业单位的基本用人制度。聘用制是相对委任制而言的事业单位内部具体工作岗位的管理制度，受聘人拟任的工作岗位或职务一般通过竞争取得，以订立聘用合同为确定形式，明确具体岗位职务，因此聘用制与聘任制一样，都是以合同的形式建立事业单位与职工基本人事关系的一种用人制度形式。

1993年的《教师法》规定了教师聘任制后，有关教师与学校关系的问题就一直受到人们的极大关注。在推行教师聘任制的初期，虽然法律己明确教师聘任合同中的聘任主体是学校，但各地的实际做法却比较随意，聘任主体可以是学校，也可以是教育行政部门，或者是两个主体分别与教师订立两个聘任合同。由于聘任主体不确定，则合约双方形成的法律关系性质就不确定，最终导致了聘任性质的不确定。在这种情况下，教师聘任制究竟应为何种性质，教师应以何种身份履行教育教学职责就一直处于一种模糊不清的状态，以至于实践中产生了某些模棱两可的做法，例如层层聘任制、逐级聘任制、末尾淘汰制等，不仅造成管理上的混乱，而且给教师的合法权益造成损害。

应该说，实行教师聘用制并不会影响教师职业的公务性质。从国外立法看，大陆法系国家的教师身份都为公务员，在教师聘任标准上，德、日两国规定，教师经过长期的教育和实践训练并经过国家考试和见习后，可正式聘用。教师在教育教学活动中出现了违纪、违规的情况时，学校有权对其实施行政处分，但这种处分权并不包括解聘教师的权力。因此，对于教师而言，聘用制只是代表着一种任用的方式，并未改变被聘用者的公务员身份。

（二）教师聘用合同

聘用合同是一种特殊的劳动合同，适用的范围主要为事业单位，由聘用单位与受聘职工按照国家有关法律、政策，在平等自愿、协商一致的基础上订立，内容主要涉及当事人之间设立、变更、终止民事关系，以及履行工作职责的权利义务等。事业单位在招聘或聘请在职和非在职劳动者中有特定技术业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员时，应当订立聘用合同，依法订立的合同受法律保护。

聘用合同是由聘用单位与受聘人员依法订立，以缔结劳动关系并约定聘用期间劳动权利和义务为目的的合同，因此聘用合同与一般劳动合同存在着某些共同特征。首先表现在订立合同是双方当事人意思表示一致的法律行为，而不是单方面的法律行为。只有聘用单位和受聘人员双方意思表示一致，自愿达成协议时，所订立的聘用合同才成立。其次聘用合同中双方当事人的法律地位是平等的，这是双方实现权利义务的基础。在这里，学校虽是聘用的一方，但不等于其法律地位高于聘用人员，可以任意将其意志强加于对方。

但由于受聘人员是基于特定目的向社会提供公共服务，而不是基于合意向聘任单位提供服务，因此聘用合同除了具有一般合同的要素外，同时也具有自己的特点。这些特点将聘用合同与劳动合同等其他合同区别开来，使聘用合同成为一种独立的合同类型。这些特点表现在：一是聘用合同以招聘或聘请劳动者中有特定业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员为目的；二是受聘主体具有特定性，即受聘主体除了必须是具有劳动能力的自然人外，更重要的是受聘人员应当具有履行特定岗位职责的能力，能够坚持正常工作。应聘特定职业资格岗位的，须持有相应的执业资格证书。

聘用合同不仅与一般合同有别，同时也不同于狭义的劳动合同（企业劳动合同），二者的主要区别在于：一是适用范围不同，狭义劳动合同适用的主体为企业，而聘用合同适用的范围主要为事业单位；二是政府干预的程度不同，事业单位与聘用人员订立聘用合同的内容不仅反映该事业单位的意志，也应当体现国家宏观管理的内容；三是管理监督部门不同，按照国务院各部门的职能分工，事业单位和企业分别由国务院人事部和劳动保障部对其进行宏观政策指导和监督，国家在一些重要方面对事业单位仍实行宏观管理，如对由国家核拨经费的事业单位仍实行严格的编制管理。在经费管理上，国家对事业单位仍有全额拨款、差额补助等不同形式，经过分化后的事业单位，一部分由国家全额拨款，另一部分则实行差额补助。这些单位所从事活动的目的、计划、实施方案及人员的工资福利等仍须按照国家有关规定进行。为此强调这些事业单位所从事活动的公共事务性质和责任，强调聘用合同与狭义合同之间的不同性质是必要的。

为了体现教师职业的特点，教师聘用合同应当是按照国家规定订立的合同，双方当事人订立的变更、解除合同，必须遵守国家有关规定。教师聘用合同在聘用主体、工作关系的产生和解除、管理所适用的法律依据以及受聘主体享受的职业保障，如合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，而与企业所签的劳动合同不同。具体地说，由于教师的教学责任比较特殊，因此这方面的条款不应由校方和教师双方约定，而应由法律、法规确认。为了保障教师的合法权利，教师聘任合同中的某些聘任条件如工作时间、工作条件、工资、纪律措施、解聘方式等应由政府来规定。为了更好地调整公立学校与其教师的关系，这些内容应通过官方提供的格式合同加以体现。因此聘用合同采用的是格式条款和非格式条款相结合的合同形式，是一种复合型的合同调节机制。具体地说，不同类型聘用合同文本中的格式条款和非格式条款的权重是不同的。受行政法治原则和教育目的性原则的制约，其中某些条件可以以格式条款的形式出现，其他条件则由教师提出，与校方协商，以非格式条款形式订入合同。在这一设计中，由于非格式条款反映了相对人的自由意思，体现了公平原则，所以为充分体现教师的意愿，应重视非格式条款的作用，除了不允许协商的条件，其他允许协商的条件均应优先使用非格式条款来约定。在同一合同的条款中，格式条款与非格式条款意思不一致的，应以非格式条款的效力优先，而且当事人对格式条款的理解发生争执时，不应由原定人解释该条款的意思，而是要首先从常理，从有利于相对人的立场来解释。

（三）不同身份教师的聘用合同

教师聘用合同是事业单位聘用合同的具体类型，从劳动合同原理看，聘用合同是劳动合同的一种。但是学校要按照国家编制机构下达的编制限额聘用教师，比照公务员制度进行编制管理或岗位管理。而实行劳动合同的用人单位则按照《劳动法》和《劳动合同法》自主招用劳动者，劳动者和用人单位都可依法提出解除劳动合同，而不必经过对方批准。在争议处理问题上，事业单位发生的是人事争议，由人事争议仲裁委员会和人民法院处理；劳动合同关系发生的是劳动争议，由劳动争议调解委员会、仲裁委员会和人民法院处理。按照公立学校中教师的不同身份类型，教师聘用合同可具体区分为如下类别。

1.事业编制教师聘用合同

事业编制教师聘用合同适用于事业编制教师，是一种具有较强行政性和强制性的人事合同，具有较为明显的地位不对等和契约不自由特征。合同以实施公共教育为目的，按照事业单位有关编制、财政拨款、内部管理机制的相关规定，保留对合同权利的单方面处置权，甚至宪法所赋予的权利在这里也可能受到限制。这类聘用合同所针对的是一类具有纵向组织隶属性质的法律关系，主要适用于身份为公职人员的中小学教师。中小学教师按规定虽然必须订立聘用合同，但由于其职业活动比较特殊，必须通过一种有效的制约机制，使其公共事务的性质及其责任得以履行，教学活动得以正常开展。为体现中小学教师职业的这一特殊性，中小学教师的聘用在性质上仍然沿用了传统的事业编制用人机制，所订立的合同主要以格式条款为主。这意味着是否履行合同义务并不完全基于学校和教师双方的合意，而具有某种程度的行政强制性。其中所包括的教师应予完成的教育教学任务和教师的工资、福利待遇、职称评定等内容，都不属于约定的内容，而取决于法律、法规和行政部门的决定，因为此这类教师聘用合同应当理解为一种具有行政性质的聘用合同，契约自由的适用只能在法律许可的框架中得到实施。订立这类合同的意义在于使公办学校得以通过聘用制的形式来保证公共教育事务得到有效实施。这类合同所涉及的教师聘用条件，如工作时间、工作条件、纪律措施、解聘和辞聘方式等，都应由相应的格式条款加以规定。教师聘用合同的其他条件则由教师提出，与学校协商，在合意基础上订立。事业编制教师与公办学校订立的聘用合同，期限一般不低于三年，学校不能随意解聘或者辞退教师。对在本单位工作已满25年，或者在本单位连续工作已满10年，且年龄距国家规定的退休年龄己不足10年的人员，若提出订立聘用至退休的合同，聘用学校应予以满足。

2.由人事部门管理的非事业编制教师聘用合同

非事业编制教师聘用合同主要适用于学校中的专业人员，如高等学校教师就已明确为非事业编制。非事业编制教师由学校公开招聘，纳入岗位管理，而非编制管理。但由于改革后的高等学校保留了事业单位性质，因此教师聘用仍由人事部门管理。聘用双方在平等自愿、协商一致原则和公开、平等、竞争、择优原则基础上订立聘用合同。与事业编制教师聘用合同相比，具有弱法定性和弱强制性。在这类合同中，经双方当事人协商约定，可以在合同中约定聘用期限、岗位及其职责要求、岗位纪律、岗位工作条件、工资待遇、培训和继续教育、知识产权保护、聘用合同变更和终止的条件、违反聘用合同的责任等，还可以根据需要，就出国培训等事项订立专项条款，以此保证职工的参与权、知情权和监督权。高等学校虽有权依法对教师进行单方面的管理，但主要是依据聘用合同的约定条款对教师进行管理。由于约定条款反映了相对人的自由意愿，教师在职业保障制度的支持下，以个人能力参与职业的双向选择。除了不允许协商的条件，其他允许协商的条件一般都优先使用约定条款规定下来。

高等学校教师进修后辞聘问题，是高等学校教师聘用合同中约定条款的一个典型例子。在事业单位人事制度改革之前，高等学校并无辞聘现象发生，这是因为，原先的人事管理体制是一种隶属性的行政管理体制，个人自行离职会受到严厉的行政处分，甚至终生影响个人前途。但事业单位人事制度改革后，随着教师与学校关系的横向化，教师进修培训后辞聘，违反服务期协定在高等学校中时有发生，一些教师利用学校的资助读硕、读博，取得学位后就要调走，这成为困扰学校人事管理工作的一个难题。为了防止出现这种现象，许多学校在教师进修前与其订立协议，做出了违约赔款的约定。对于如何理解违约金的问题，有人认为违约金只具赔偿性，在功能上主要为弥补一方违约后另一方所遭受的损失，因此应与受损方实际损失相对应。另有人认为违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，具有惩罚性，应高于受损方的实际损失。还有人认为法律应当禁止设定服务期违约金，以体现国家对劳动者弱势群体的保护。

我国法律认同违约金的赔偿性《劳动合同法》第22条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”2003年《人事部关于印发< 事业单位试行人员聘用制度有

关问题的解释>的通知》中关于违约金的条款与《劳动合同法》的表述是一致的，《事业单位人事管理条例》继续认同原先的规定，而放弃了违约金的惩罚性。也就是说，教师获得学校资助进修后，如果违反服务期约定要求辞职，学校可以以违反服务期约定为理由收取违约金，但不能实施惩罚性赔偿或其他惩罚措施。违约金赔偿的数额只能是学校资助的成本，而不能高于资助成本，而且还要减去其已经服务的年限。这是法律对高

等学校教师的特殊保护，同时也给高等学校人事制度改革提出了新问题。^[4]

3.劳动合同

合同制、临聘制、劳务派遣制、人事代理制的教师聘用合同是一种典型的劳动合同，其与学校订立的合同内容包括工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等方面的权利义务等，发生的合同争议适用劳动合同纠纷的处理方式调整，包括协商、调解、仲裁和诉讼。但学校聘用的离退休教师，因其已享受养老保险待遇，在聘用协议中不再规定报酬、医疗等内容。根据劳动部的规定，离退休人员与用人单位按照聘用协议的约定履行义务，提前解除书面协议的，应当按照协议的约定办理；未约定的，应当协商解决，此类争议不再适用劳动争议制度。

注释：

①干部一词为外来谐音词，最先源于法国，我国则引自日本，指从事政治、文化、经济活动等方面公务的工作人员和军队排以上的军政人员。新中国成立后干部概念不断扩展，应用范围越来越广。但20世纪90年代以来，随着公务员制度的建立，干部概念已被公务员、公职人员等概念代替，正逐步成为历史。

②《国家公务员暂行条例》因《中华人民共和国公务员法》自2006年1月1日起施行而同时废止。

参考文献：

[1]万勇.关于教师地位的建议[J].外国教育资料，1984（4）.

[2]吴高华.学校分类管理背景下教师聘任制的重构[J].中国管理信息化，2015（22）.

[3]于安.公立高等学校教师聘用制度的立法新制研究：论《事业单位人事管理条例》在公立高等学校的适用[J].国家行政学院学报，2014（6）.

[4]石正义.《事业单位人事管理条例》相关法律问题解读[J].湖北科技学院学报，2015（1）.

责任编辑：廖敏