摘 要：近年来，我国受教育权的实现与保障开始面对一系列新情况，人们不再局限于生存权和受益权，而是强调教育的自主、自决、自治，关注由内在动机和自我决定而产生的结果，由此教育选择成为新的权利主张。教育选择使教育的强制与自由从一个教育问题演变为公与私的关系问题，受教育权开始发生质的变化，不仅与受教育义务相对应，同时也与教育自由相对应，因而对受教育权的内涵发展具有建构性作用。在现代国家的发展进程中，无论中外都曾产生过国家干预主义的思潮和行动，导致权力的扩张及其对市民生活的介入。虽然以维护公共利益为目的的公权力行使有着充分的合理性，然而如无明确的界限就极有可能造成对公民权利的限制甚至剥夺。解决这一问题的出路在于，为权利与权力划界，为各自的活动规定范围，防止由于权力越界而产生的对权利的侵害。
关键词：公民受教育权；国家教育权；教育强制；教育自由；教育选择
受教育权是公民接受教育的机会和获得受教育的物质帮助的权利。在社会发展的不同阶段，由于教育发展水平以及基本价值理念存在差异，其内涵、范围、意义都有很大不同。近年来，随着社会文明程度的提高以及全民教育和终身教育的实施，人们开始突破对受教育权的传统认识，强调教育对自我发展的意义并提出了不同以往的权利主张，使受教育权的实现与保障面临一系列新情况。
一、公—私视域中的公民受教育权问题
进入21世纪以来，我国教育领域陆续出现了一系列为社会各界普遍关注的新动向，如高考移民、异地高考、就近入学、择校、在家上学，等等。这些动向所要达到的目的虽然不同，但都涉及了公民的受教育权问题，表明部分社会群体对当前受教育权实现与保障状况的不满。因与现行的政策法律规定相左，这些新的权利主张未能得到公权力的许可、认定，为此，一些人试图采取私力的方式来达到自己的目的。但这些行动往往与现行的秩序直接冲突，迫使教育行政部门作出某种否定性的回应，其结果不仅导致了官民关系的紧张化，而且影响了公共政策的实施，甚至演变为有关政策合法性的争讼。
高考移民是由于我国现行高等学校招生政策而产生的一种社会现象。我国长期以来形成的以考生户籍所在地为前提的高等学校招生做法，使部分人得以利用各地教育水平实际存在的差异以及全国重点大学招生指标分配不均衡的现状，借转学或迁移户口等违规做法转到高考分数线较低而录取率较高的地区应考，此即高考移民现象。为遏制这一违规行为，教育主管部门采取多种政策措施，但未能最终解决这一制度性的问题。以公民户籍所在地为前提的受教育机会分配政策对公民受教育权造成的实际损害引起了人们的普遍不满。如何处理高考中的受教育机会分配问题，已成为政府部门决策的棘手问题。
异地高考是随着城市流动人口的增加而产生的问题，是城市流动人口和进城务工人员子女要求在流入地参加高考的权利主张。与高考移民一样，异地高考现象是教育资源分配不均和招生制度规定不合理的反映，主要发生于流入人口密集的城市。出于利益考虑，这些地方的政策一般不支持非流入地户籍学生在当地升学和参加高考。这意味着，在流入地接受完基础教育的非流入地户籍学生，不能在当地参加高考，只能返回原籍所在地继续学习和参加高考。为解决这一问题，2012年9月国务院办公厅曾发出文件，要求各地妥善解决异地高考问题。但由于不同利益需求未得到平衡，各地采取的措施未能获得社会的普遍认同。异地高考涉及高考制度如何在体现教育公平的同时，兼顾本地生源与流入人口生源之间的利益需求，这已成为触及公共利益与私人利益，以及私人利益与私人利益矛盾的一个政策两难问题。
就近入学是义务教育阶段的一项既定政策，旨在方便儿童、少年入学，体现教育公平。我国法律规定教育行政部门应该合理设置小学、初中，保障儿童、少年就近入学。目前一般的做法是，教育行政部门以所在地区的义务教育学校为中心，按就近原则划分学区、分配学额。在操作过程中要综合考虑当地的行政区划、学校布局、适龄儿童数量和分布状况等因素，而并非以入学儿童户籍地和学校的距离作为划分学区的唯一原则。由于不同地区在学校布局、规模以及办学质量等方面实际存在的差异，因此学区划分是否科学合理、公开公正就是推行就近入学政策的关键。由于涉及不同方面的利益，这项政策导致了一些人怀疑行政决策的合理性，担心有部门利益、领导意志上的考虑。此外，看似公平的就近入学还导致了学区房的产生，处于好学校周围的房屋即学区房成为优质房源，一些家长通过购买学区房获得入学资格，得以把孩子送入自己心仪的学校。在优质教育成为稀缺资源的前提下，就近入学政策虽然保证了基本的入学权利，却无法保证受教育者平等接受优质教育的权利。为此，南京、上海等地都曾发生过民告官的法律纠纷，这些诉讼虽都以原告败诉结束，但赢了官司未必能够赢得人心，只有教育真正公平了，就近入学才不会遭遇尴尬。
择校现象在小升初阶段尤其突出。择校热的直接原因在于优质教育资源稀缺，不能满足社会对学校教育的要求。强烈的择校愿望不仅存在于义务教育阶段，还向两头扩展到了幼儿园及高中阶段教育。由于与现行政策相左，一些人为达目的，采取了缴费择校的做法，催生了一个不规范的灰色交易市场，助长了不正之风，冲击了教育的正常秩序。2018年修订的《中华人民共和国义务教育法》（以下简称《义务教育法》）为杜绝择校现象，已明确要求加强对困难学校的支持，办好每一所学校，以此消除择校现象。教育主管部门也曾多次出台相关政策，禁止义务教育阶段的择校收费。然而，由于择校本身体现了公民对教育选择的要求，尽管目前在我国这种权利的获得需要付费，但是受教育者由此获得了自主选择的机会，获得了个人发展的某种新的可能性，因此又可看成教育选择理念的一次进步。可以说，如何在杜绝不规范择校现象的同时，满足公众的教育选择诉求，建立社会普遍认同和支持的择校政策仍有相当大的难度。人们期待一种基于平等又超越平等的教育选择自由，这已成为教育平等的新追求。
与教育发展早期的辍学现象不同，在家上学产生于教育高度发展的今天，选择这一做法的父母主要是社会的中等阶层，一般拥有较高学历，对子女教育有自己的独特要求。在这些家长看来，目前的学校教育制度类型单一，在教学内容、方式、效果和评价等方面都不能满足个人发展的多样化需求。为保护自己孩子的天性免受损害，宁可把孩子留在家里，通过替代性的在家上学形式来实践自己的教育主张。2017年，教育部印发《关于做好2017年义务教育招生入学工作的通知》，明确规定不得以在家上学代替国家统一实施的义务教育。由教育主管机关明确叫停在家上学的做法，使在家上学是否具有可行性，应否一概否定的话题再次被舆论关注。
以上受教育权新动向出现后，教育主管部门也曾试图协调不同利益，平息公私矛盾，但是，由于不同的利益主体在政策思路上存在分歧，这些纠纷并未获得圆满解决，由此可见问题的复杂性。如果从公—私关系的角度来看待这些纠纷，则可以认为，问题的根源在于公民受教育权与国家教育权二者之间的失衡。一般来说，权利包含权能和利益两个方面，权能是权利实现的可能性，利益则是权能的现实化，是实现了的权能。当二者处于平衡状态时，公民权利就处于相对稳定的状态；反之，当公民的利益受权能的限制而不能实现时，权能和利益之间的原有平衡就会被打破。由于权利主体提出的利益诉求须经政府的作为才能最终实现，如果政府对公民提出的利益诉求未能及时作出回应，或者采取否定的态度，以禁止性的行政管理方式来处理民意，就会打破权利与权力之间原有的关系平衡，激化官民矛盾冲突，甚至导致一些人为达到目的而采取违规行为，对现行秩序造成不同程度的破坏。为此，对上述问题的认知应从揭示公民受教育权的属性及其与国家权力的关系开始，寻找权利与权力二者失衡的真实原因，提出解决问题的有效方案。
二、对受教育权属性问题的回顾与评论
为了理解受教育权发展的新动向，对受教育权的属性问题略作回顾和评论是非常必要的。
（一）以权利—义务为框架定义的受教育权利观
通常认为，法律上的权利是一个与义务相对应的概念，在赋予某人享有或拥有某种利益、主张、资格或自由的同时，另一些人则应对其所享有或拥有之物担负不得侵夺、妨碍之责，否则权利便没有了意义。自从世界各国普遍开始施行普及义务教育以来，以权利—义务为分析框架讨论受教育权问题就一直被人们普遍认同。然而，从受教育权的前设推导出来的相应义务却具有一种特殊的逻辑，即同时被认定为受教育主体的权利与义务。如此规定是因为人们相信，教育虽然为每个人所需要，但并不是从一开始就被人们所意识和追求的。世界各国的现代化进程都曾经历过这样的阶段，即当人们尚需为温饱、生存付出极大代价时，无暇顾及自己的受教育问题，就是在物质生活有了改善之后，仍会有一部分人意识不到教育的重要性。因此，为了保证公民受教育权的真正实现，世界各国都经历过一个以强制性为主要特征的教育发展阶段。表现在法律上，即明确规定受教育对于受教育主体而言兼有权利与义务双重性质，国家具有强制要求公民接受教育的权力，而公民则须履行入学受教育的义务。如此规定受教育的权利与义务，意味着他人不得任意剥夺，受教育者也不得随意放弃，此即世界各国普遍实施的义务教育制度。
把受教育的权利与义务规定于同一主体确实是一种非常特殊的权义关系模式，因为人们一般都把权利解释为，设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体，以相对自由的作为或不作为的方式，获得利益的一种手段；与此对应的义务则是，规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体，以相对受动的作为或不作为的方式，保障权利主体获得利益的一种约束手段。如此理解的权利和义务，在性质上构成了相反相成的一对概念，一般应分别规定于不同主体。如公民享有受教育的基本权利，则意味着国家在实现和保障公民受教育权方面承担相应的义务，以此达到二者的统一。但承认这一点并不能否认，公民也是受教育的义务主体，从国内外受教育权的立法实践看，作为教育国家化的一种反映，受教育主体兼有的权利与义务双重身份被普遍规定于各国教育法中，对普及教育曾起过某种推动作用。这一立法方式在向公民赋权的同时，规定其在受教育方面所负的相应义务，有助于实现和保障公民的受教育权。世界范围内有超过一半国家的宪法都对受教育者作出了这种兼有权利和义务双重主体身份的明确规定，并建立了义务教育制度予以落实，似可表明对受教育权的认知不应忽视上述属性。[1]
集于受教育者一身的受教育权利与义务虽是依法确立，但二者的权重须受一定社会的经济、政治、文化以及民间对教育的认识水平所制约，而非静止的和固定不变的。二者的权重关系不仅影响着国家对教育的作用表现，而且制约着个人的行为方式。对于受教育者而言，在某些历史阶段，有可能更多地强调义务对受教育者的作用；而在另一些历史阶段，则有可能出现相反的情况，更多强调权利对受教育者的作用。也就是说，如何规定受教育者的权利义务关系，以何种机制来调整二者的权重，并不是由人们的主观意志决定的，而是以一定社会的发展水平、教育的实际状况以及社会对教育的认知水平为依据的。近年来，随着教育发展水平的提高、教育观念的更新以及人权思潮的普及，我国学者也开始对受教育权问题进行了重新探讨。[2]其中一些学者对我国宪法和教育法规定的受教育权属性产生了争议，质疑受教育权同为公民权利与义务的观点，认为受教育的权利与义务构成的是一种对立和排斥的关系，因而不应集于公民一身。[3]还有学者提出，在国家与公民这对关系中，国家承担着提供实现和保障条件的公共责任，因此国家而非公民才是公民受教育权的义务主体。[4]有学者甚至进一步认为，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第19条有关国家“普及初等义务教育”规定中的义务，是指国家基于基本权利的给付请求权而履行的向公民提供基本教育机会、场所、人员、设备和设施的义务，以此否定受教育者负有的受教育义务。[5]这些观点不仅与各国普遍存在的义务教育制度性质相悖，而且也与人们对教育的通常理解相悖。因为无论中外，义务教育的最初含义都是指权利主体在享有免试入学、免交学费等项法律权利的同时，必须履行到专门教育机构接受规定年限教育的义务，因此具有强迫之意，这在各国的义务教育法中均有明确的体现。虽然国家对义务教育亦负有必要的尊重、保护和给付义务，但不能因此否定公民兼有受教育权利与义务双重主体的法律地位。当公民作为义务主体出现时，国家恰恰是以督促这项义务履行的权力主体身份出现，二者构成了另一类权义关系。混淆这一点会使法律产生歧义，导致认识和适用上的混乱。
（二）受教育者的受教育义务
依照现行法律的规定，国家在赋予受教育者以应有权利的同时，规定了其必须履行的受教育义务。但在不同的年龄阶段，这种义务的内容及其负担又有很大的不同。义务教育阶段的受教育者由于尚未达到负担法律责任的年龄，不具备履行受教育义务的权能，因此须从属于父母的监护。一般来说，父母只要依据宪法和法律关于健康、安全、发展和一般福利的规定对其子女进行管理和教育，国家就不应干涉。但从国家的角度看，为保障受教育权利的实现，除要求公民履行入学接受义务教育的义务外，国家还设置了以学生为对象的一系列法律规范。这类以管理和教育为目的设置的法律规范具有典型的义务性质，其目的或在于保障正常的教育秩序，或在于提高教育质量，受教育权必须以履行这些法定义务为前提才能真正得到实现。
但在实际运作中，国家的许多教育事务经法律授权后是由学校以行政授权主体的资格具体履行的，因此，国家与公民的受教育关系经常表现为学校与学生及其父母或者其他法定监护人之间的关系。从学校的角度看，教育的基本目的是根据社会的经济、政治及文化发展的要求，培养学生向社会学习和为社会服务的能力和责任感。为此学生在入学之后，与学校构成了以管束为基本内容的特别法律关系。只要是不涉及法律保留的事项，学校就具有命令权、惩戒权和排除司法审查权，可以自主规定内部规章制度规范学生的行为而无须法律授权。与此相应，学生对学校的上述作为则须承担服从的义务。此外，学校还有权要求学生家长按法定的就学年龄规定送子女进学校受教育，有权要求学生接受为学生健康而采取的各种安全卫生保健措施，有权对学生进行适度的教育惩戒。虽然近年来法律保留原则和司法救济原则的适用，在很大程度上缩小了学校自行作用的权限，但并未完全排除学校的这一权力，学生以此为前提仍须履行对学校的服从义务。
就是从学生个体的角度看，教育过程中的某种义务性要求也必不可少。因为个人起初只是一个具有生物属性的个体，只有当这些自然生物属性在个体的社会性发展中获得了被社会认可的某种存在形式时，个体才转化为个人。这是一个由外而内、由被动而主动的社会学习过程。就学校而言，除了进行正面教育外，还须通过某种带有强制性的行为要求来形成个人社会化的最主要的外力。当然，这种受教育义务的内容和强度有很大差别，对不同年龄阶段和不同教育阶段的学生具有不同意义，因此不能一概而论。在教育阶段的划分中，义务教育阶段的受教育义务首先是一种入学义务，是指所有适龄儿童、少年都须接受国家统一实施的义务教育。由于我国法律对心智正常人的意思能力规定采取年龄主义的划分标准，未成年学生受意思能力所限，其受教育义务一般由其父母或其他法定监护人来履行。只有当父母怠于履行监护职责，或基于某种原因无法履行监护职责，导致被监护人的受教育权处于危困状态时，法院才可根据其他依法具有监护资格的个人和组织的申请，撤销父母的监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按最有利于被监护人的原则依法指定新的监护人。为保证未成年儿童、少年切实地接受义务教育，《义务教育法》第11条作了一个强制性规定：“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。”这一规定不允许适龄儿童、少年在家上学，而须进入义务教育学校接受并完成规定年限的义务教育。国家权力在这里的职能是通过其所具有的强制性来保证受教育者切实接受法律规定的义务教育，因身体条件不能履行入学义务的，须经当地政府或上一级教育主管部门的批准。
义务教育阶段的入学义务是受教育者的重要义务，但并非唯一的义务，受教育者同时还应履行其他法定的受教育义务。依照《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第44条规定，受教育者应当履行的受教育义务有：遵守法律、法规；遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；努力学习，完成规定的学习任务；遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。而对非义务教育阶段的受教育者来说，入学则是以个人的德、智、体发展水平为条件，以公平竞争、择优录取为程序决定的一种有条件的权利。学校根据法定条件，对申请入学的公民作出是否批准入学的处理，而受教育者则可根据自己的意愿作出是否选择某所学校接受教育的决定，因而具有可剥夺、可放弃的性质。国家在此则以义务主体的身份出现，承担建立适当的教育机构，提供必要的教育条件，保证教育机会公平分配的职责。这一阶段受教育者应履行的受教育义务主要是指《教育法》规定的上述义务。
三、不能自主选择的受教育权不是真正平等的受教育权
受教育权的新动向表明，进入21世纪以来，人们对受教育权的主张已不再局限于公民的生存权和受益权，而是蕴含着一种新的价值取向，即受教育者的自主教育选择。与传统受教育权利观形成鲜明对照的是，教育选择的权利主张对个人而言，不是对其行为的限制，而是要求某种程度的行为自由；而对于政府而言，不是要求其作为，而是不作为。
（一）教育选择：一种新的权利主张
作为一种新的权利主张，教育选择超越了以往受教育权的受动性质，而强调教育的自主、自决和自治，关注由内在动机和自我决定产生的结果。如此理解的教育选择，可界定为个人的一种不受外部强制，而是依据自己意志作出的某种关乎自身行动或状态的决定。教育选择的权利主张使受教育权开始发生一种根本性的变化：不仅与受教育义务相对应，而且也与个人的教育自由相对应，因而大大扩展了受教育权的内涵。人们将受教育权看成诸多下位权利的集合，不仅包括平等获得受教育机会和条件的生存权、受益权，还包括面对人性的丰富性、多样性而必须具有的教育自主选择权。新的权利主张与原有的受教育权内容一起，依据其所具有的或受动或主动的性质，可以归结为性质不同的两类权利，即具有强制性的受教育权和具有自主选择性的受教育权，二者在价值基础、国家作为方式、权利保障方式等方面都表现出某种异质性。前者强调受教育是国家给予个人的社会福利，是在国家教育目的以及课程标准、课程计划以及教科书的制约下，以保障和促进教育普及、平等为目的而设置的公权利，其价值基础是基于国家主义的教育平等观，强调教育对受教育者所具有的权利、义务双重主体属性；而后者虽可视作受教育权的下位权利，因而受制于受教育权，但作为一项私权利，教育选择的价值基础是自然权利观和天赋人权说，强调的是个人根据自己的需要作出某种个性化选择的可能性。为此，我们完全可以把教育选择的权利主张，看成从社会的经济、政治、文化角度对受教育权的一种扩展，对受教育权的发展具有建构性的作用。
不过，教育的自主选择并非意味着个人可以任意而为，由于这种选择要受制于许多因素，因此其价值具有相对性。当教育选择与教育的其他价值目标产生矛盾冲突时，牺牲个人自由而首先追求其他价值目标的情况是经常出现的。例如，在普及初等教育之时，由于物质生活条件的相对匮乏而导致人们首先关注的是温饱问题而非教育问题，为此，各国普遍建立了义务教育制度，借助法律的强制保障作用来实现教育的普及。义务教育的实施意味着其所体现的强制性价值目标在教育发展的一定阶段比个人自由更具重要性，制约着自然状态下的个人行为，界定着其行为的合理限度。由此可见，教育选择的产生、实现和局限都源于一定的社会条件，缺少了这些条件，个人无法作出任何有关教育的自主选择。从世界范围看，20世纪中后期以来，由于社会生产力的量的积累已经有可能向社会普遍提供接受教育所必需的受教育时间和物质资源，同时由于人权思潮的兴起，教育问题已越来越多地涉及了人的自由发展，以及对不同价值选择的尊重等与人权相关的问题。为此，教育选择权不仅在许多国家的国内法中得到了确认并产生了深远的影响，还写进了国际公约，被越来越多的国家视为共同的教育价值理念。联合国《经济、社会、文化权利国际公约（International Covenanton Economic，Social and Cultural Rights，ICESCR）》第13条明确规定：“本公约缔约国承允父母或法定监护人为子女选择符合国家所规定或认可最低教育标准之非公立学校，及确保子女接受符合其本人信仰之宗教及道德教育之自由。”教育选择权在各国法律及国际公约中的出现导致了受教育权的深刻变化，推动了教育普及和教育公平的持续发展。
在我国，教育选择的权利主张虽然出现得比较晚近，但近年来在持续发展的受教育权新动向中也已初见端倪。新的权利主张可大致归结为学校选择权和教育参与权两类。其中学校选择权是指受教育者选择最适宜的教育场所的权利，如自主选择就读某所学校的权利，以及在结束某一阶段学业后，自主选择所衔接的学校类型的权利等。而教育参与权则包括个别参与权和集体参与权两类。前者指要求学校提供资讯，以及对其子女所在学校的教育方式和内容提出建议和要求的权利，包括学校教育内容的影响权、异议权、程序权、资讯请求权等。后者包括家长会组织权、学校教育参与权、教育行政参与权等。[6]这些权利主张都须通过协商共治的手段和途径，使社会公众有机会参与到对学校的教学管理和日常管理中来，发表自己的意见和看法，以便更好地保障受教育者的权利。这些都可以看成教育选择权主张的具体表现。
（二）以自由看待受教育权
面对教育选择权的提出，传统的以权利—义务为框架的受教育权利观已明显受限，为此，构建一种合理的、具有说服力的新理论、新观念就是当前教育法学必须面对的问题。从根本上说，人的天性是源于内心的一种以满足自身需要为目的，依照自己意愿去行动的能力，人后天的许多方面发展都源于这一天性。但是最初的天性又须经过社会化的再造，改变个人素质的某些固有特性、生长次序和行为方式。就此而言，教育的功能不仅在于增进个人的知识才能，更重要的，乃在于使之符合社会的要求，助其完成社会化的进程。如此理解的教育对于受教育者而言既有强制的一面，又有自由的一面；既是一个被动服从的过程，又是一个自主选择的过程。与教育过程中一直存在着强制一样，教育自由也一直存在于家庭、学校等所有的教育领域，要求教育依据个人先天具有的自由本性和潜在素质并适应本人的主观发展要求加以培养，使其价值得到充分、完全的体现。而教育选择则是教育自由的外在表现形式，作为国家、社会对个人受教育的一种承诺，其意义在于使外部的影响经过主观意志的选择，在个人的意向性、主动性指引下发挥作用，从而免除任意干预或不正当强制。
从国家与教育关系的角度看，教育选择其实是公与私、官与民、强制与自由相互博弈的结果。教育发展的历史表明，在教育国家化的进程中，随着教育逐步由原先的私人事务转化为公共事务，教育选择由一个教育问题演变成为介于强制与自由之间，涉及权利与权力关系的问题。在这一逻辑进路中，自由是一个起始的、主动行使的概念，表明个人行为的某种意向性及其归宿，即主体根据自身的意志，不受限制地做某件事情或者某类事情的可能性。[7]如此定义的教育自由并非意味着其与教育强制二者完全相互对立和排斥，因为教育作为个人的社会化手段，必须经过一个由外而内、由他律到自律的过程，因此，强制性在个人的社会性学习的一定阶段是必要的。相互牵制的二者关系表明教育自由亦是有限度的，此种限度为教育强制提供了一种合理性的担保，也就是说，当教育自由超越了教育目的的要求以及社会允许的范围，对教育秩序或他人利益造成消极影响时，公权力就须通过正当的强制手段来恢复原初的教育秩序，或者对他人利益予以保护。[8]
而权利则是被认可的自由，是法律对人的合理的自主状态或者相对独立性的许可、认定及保障。权利与自由二者的关系在于，权利是自由的边界，只有在社会规定的个人权利范围内的相对自由，而不存在超出法律规定，损害国家、社会、集体的利益以及他人合法权利的绝对自由，超出限度的自由与权利都是被滥用的自由与权利，而非合理的自由与权利。[9]但在社会生活中，人们之间的不同利益追求往往导致现实中产生利益冲突，为了得到社会的保护，必须要有一种统一的力量来协调这种冲突，来自民间权利的让渡而形成的国家权力就是这样一种力量。权力以国家的名义参与对个人自由与权利的保护，通过制定和实施一定的行为准则来建立和维持一种社会秩序，保障自由权利的实现。如此理解的权力来源于权利，服务于权利，是权利得以存在的前提。
教育强制和教育自由则是处于自由、权利与权力之间的一对矛盾，二者构成了相互牵制的复杂关系。应该说，教育强制和教育自由的核心问题都在于保障教育的公平和公正，实现个人受教育的权利，舍此二者就不可能统一于自由、权利与权力之中。但二者又以一种相互对立的形式共存于教育过程中，如若处理不当就有可能产生矛盾冲突。解决这类矛盾冲突的关键在于公权力，即只要不损害公共利益或者他人利益，公权力就不应以作为的方式将自己置于私权利之上，以强制的方式限制甚至剥夺私权利。以此保障个人能通过自我设计、自我选择和自我奋斗而实现自我发展，最终达到基于人性发展多样性的真正平等。
（三）困境与超越：教育选择在我国
我国当前正面临新旧交替的时代变迁，强制性仍是教育的一个重要特征。然而，受教育权的新动向表明，基于公权强制的形式平等虽然意在体现教育公平，但最终却可能造成对私权的压制甚至剥夺，激化官民、公私之间的矛盾冲突。经验证明，一味强调服从，无视个人的自主选择，其结果不仅不利于教育公平，创新人才的培养也无从谈起。因此，强调教育自由、尊重个人的教育选择具有独特的教育价值。
在追求教育公平的同时，妥善处理教育强制与教育自由二者关系，尊重不同个人的差异性，悉心保护个人的自主选择权是教育政策选择的关键所在。以择校为例，一方面，从现实情况看，由于我国许多地方的经济发展水平还不允许建立完全自主选择的择校制度，因此一定程度的强制还是必要的；但另一方面，强制性的就近入学政策的形式公平却限制了人们对教育的自主选择要求，演变成了一个困扰个人发展和教育公平的新问题。从国内外的研究看，教育选择权的施行经常会出现两个极端，即低收入阶层很难理解和行使自己的教育选择权，因此一般并不关心或无力关心教育选择问题；而中上阶层对教育选择权却有较多期待，并因此对现行的学校教育制度产生抱怨。[10]同时由于政府的择校政策导向不明，处理相关事务的态度模棱两可，导致一些学校和家长把择校变成了权钱与受教育机会之间的交易行为，引起了社会的强烈不满。为此，政府应在赋予教育选择权以合法性的同时，整合不同利益要求，形成合理的利益分配机制，使择校真正建立在正当和有益的基础之上。政府应通过规定择校生入学标准、公开择校信息、招收条件、招收程序、招收名额等方式，使择校工作真正做到公开、公平、公正。与此同时，政府应该在严格禁止公办学校择校收费的同时，加大财政的转移支付力度，建立义务教育政府投资补偿机制，支持薄弱学校改造，促进义务教育的均衡发展。为保障义务教育阶段的受教育者都能享受平等教育的权利，政府应当建立和完善针对处境不利家庭的助学金制度，从政策上向经济落后地区和薄弱学校适当倾斜，逐步缩小不同社会阶层、地区、学校之间的教育发展差距，促进义务教育均衡发展。
四、为权利与权力划界
受教育权发展的新动向表明，虽然以维护公共利益为目的的公权力行使有着充分的合理性，但如无明确的界限就有可能造成对公民权利的限制甚至剥夺。为此，解决这一问题的出路乃在于为权利与权力划界。
（一）权利与权力的博弈
在现代国家的发展中，无论中外都曾产生过国家干预主义的思潮和行动，导致国家权力的扩张及其对市民生活的介入。这意味着国家权力与个人权利存在着一对悖论，即一方面，权力作为人类理性的创造物，其形成的初衷是为了更好地保护个人权利；但另一方面，权力也要维护自身的特殊需要和价值追求，由此形成了权力与权利的内在冲突困境。[11]问题还不止于此，由于权力的行使具有单方面性和强制性，因此在公共利益和个人利益不一致时，会以一种优于个人权利的公权强制形式出现。这时如无必要的限制，公权力机构就有可能以维护公共利益之名介入市民生活，对私权利进行限制甚至剥夺，这是社会生活中不能不认真对待的一个问题。
公民与国家二者由于教育而形成的关系亦如上述，国家教育权来源于、从属于和服务于公民受教育权。一般来说，由这一关系决定的双方地位中，国家权力应以公民权利所不能及者为限，也就是说，越是接近公民私权利的事项，国家权力的作用程度就应越低，如涉及学生的学习取向、依据自我意愿所作的教育选择等属于私权利的事项，国家一般不应干预。国家权力应主要集中于提供基本教育制度、维持基本教育秩序、实现特定教育目的等宏观的教育事项。
但由于我国法律反映的仍是较早期的公民与国家关系，这种划界还未能在法律中得到明确体现。在许多情况下，国家在法律地位上仍明显处于优位，公民则处于弱势，由此形成的二者关系出现矛盾冲突是必然的。受教育权的新动向表明，当公民对教育利益的期待造成与公共利益之间的矛盾冲突时，公民与国家就分别具有了不同的甚至是对立的外化形式及主体权能，这时公民权利能否实现，在多大程度上实现，都须由国家权力来决定。国家出于某种考虑，可以以权力的名义规定一定的义务性规范，对公民权利作出某种限制甚至剥夺，而公民违反了这些义务，则须承担惩罚性的法律后果。这时所谓的受教育权仅指国家允许公民能够做出或不能够做出一定行为的尺度，对于侵害受教育权的公权力行为，公民一般很难以基本权利的防御权功能加以排除。这表明，现行法律在权利义务的设置上存有明显的失衡，不能适应形势发展需要。从法律调整的需要看，只有从公民对国家主张的单向度接受和被动服从，转向基于参与、理解而达到的认同和自愿遵从，才能协调国家与公民、政府与社会的关系，提高公共服务的沟通效率，最终提升政府履行公共事务的水平。除了法律明文规定可以干预公民权利行使的领域外，对公共事务的履行不应仅依靠权力的控制，因为国家权力虽涉及社会生活的各领域，但公民权利决定着其在不同领域有所为有所不为。凡可通过协商共治途径予以履行的事项，一般都不应通过国家强制力推进，而应充分尊重不同公民的多样化需求，吸收公民参与公共决策。
（二）公共事务一分为三
公共事务是一类以公共性为其性质和取向，涉及社会共同体内多数人福祉和利益的社会事务。公共事务最初曾是政府专有的职能，政府集中了社会各方面的公共资源，决定和处理公共事务，管理社会生活。这种做法导致了公共事务履行中的许多弊端，造成了社会生活中公与私、官与民、国家利益与个人利益的一系列矛盾冲突。事实证明，国家权力并非万能，不可能涵盖社会生活的所有方面。在公民参与公共事务管理意愿日甚的今天，国家权力应改变过去那种单方面决定和强制服从的公共事务处理方法，而通过协商共治的方式来解决社会的多元利益诉求，使公民权利得到切实的保护。为此，对公共事务进行必要划分、对权力范围合理限制，就是准确理解和区分国家权力与公民权利二者关系，保证国家权力设置的合理性并使之接受公民权利监督的重要途径。按照我国学者的研究，对权力范围的合理限制可以通过对公共事务的分类来实现，这种分类应以公共事务的不同履行主体、公共事务的性质、内涵以及公共事务与个人利益和国家利益关系等为标准来进行，以此决定国家、社会和个人对不同公共事务的介入范围和程度。[12]我国受教育权的新动向也表明，只有顺应时势变换，为权利和权力设置边界，才有可能真正解决公私、官民之间的冲突矛盾。从目前看，随着公共事务在社会生活中的转移，已经初步形成如下三类不同的公共事务类型，可以为权力范围的合理限制提供借鉴。
第一类是由政府亲自履行的公共事务。这是一类事关国家整体利益，须运用国家机器才能实现其意志的公共事务，涵盖政治、经济、国防、社会、文化等领域。由于这类公共事务所具有的强权力属性，为维护其合法性，政府对这类公共事务的职能范围必须通过实定法来规定，除了法律有明文规定，政府不能以任何方式干预公民自由行使其所应当享有的权利。这里所说的法律明文规定，通常指行政法律法规规定的内容，如有关国家行政管理的基本原则、方针、政策；国家机关及其负责人职权、职责的规定；有关行政体制改革和提高行政机关工作效率的规定，以及规范各专门行政职能部门的特别行政法律，如教育方面的法律、法规的相关规定等。这类公共事务的履行必须遵循“权力法定”和“权责对等”的原则，其中“权力法定”原则包括三个方面：一是权力来源法定，即政府的一切权力来源于宪法和法律的授权；二是依法干预，即政府必须在法律授权的范围内按照法定程序行使权力；三是越权无效，因越权行为造成相对人权利损害的，政府要承担相应的行政责任。[13]而“权责对等”原则则重在以责任制约权力，即拥有怎样的权力，就应当承担怎样的责任，通过建立权力、责任之间的法律制约机制，对权力进行有效的制约和限定。
这类公共事务中的教育事务是指须经国家强制力才能保证其得到落实，为此应由政府来履行的教育事务。这类教育事务与其他具有强权力属性的公共事务相比，二者既具有某种一致性，同时又存在着明显的区别，即这类教育事务所具有的是一种准公共的性质。《义务教育法》第2条规定了国家实行九年义务教育制度，这意味着有关义务教育的事务应由政府履行。这类事务包括制定义务教育发展规划，举办义务学校，保障不同社会群体的受教育机会，帮助各少数民族地区和边远贫困地区发展义务教育事业，推进义务教育制度的改革，推广使用全国通用的普通话和规范字等。由于这类公共事务所具有的准公共性质，其中相当一部分已通过简政放权改革下放给了学校教育机构履行，或由政府和学校教育机构共同履行。但在处理这类事务时，为保证国家权力的优权性质，政府在法律规定的范围内仍可将权力直接延伸至学校内部，对本应由学校自主管理的教育事务作出某种单方面的决定。如对义务教育学校教师的管理，依据1993年《中华人民共和国教师法》的规定，教师身份为专业人员，同时把对教师的管理权下放给了学校，由学校自主进行横向性管理。但2018年中共中央、国务院做出了新的规定，把中小学教师定为国家特殊公职人员。这意味着具有公职人员身份的中小小学教师将由教育行政部门统一招考入编，人事和档案由招聘学校直接管理。中小学教师虽实行聘用制，但属于编制内聘用人员，实行编制管理。而公办学校在履行教师管理事务时，由于具有授权行政主体的资格，因此在遵循法律保留原则的前提下，可以作出某些单方面行为，如规定针对教师的某些义务性行为要求等，以此保证这类公共事务所具有的行政性质。
第二类是从政府转移出来，由社会和市场履行的公共事务，主要涉及与社会成员切身利益相关的服务性职能。因这类公共事务具有委托的可能性，因此可以下放给非政府的社会组织和市场主体来承接。这里所谓的社会组织主要是指事业单位和社会团体，两类社会组织的成立目的虽有不同，但自主管理是其共同特点，为此适宜承接政府转移出来的非营利性服务职能，保证公共服务的公益性质。而市场主体则是以自主开展经营活动为其存在方式的市场经济组织，通过自由协商和交易提供具有竞争性的教育产品，向有不同需求的个人提供多种选择。这种做法既可提高效率，同时也可降低公共事务的履行成本，国家在其中的职能在于通过信息公开和对公共事务履行主体的监督，确保这类公共事务的正常履行。国家权力的行使程序应当由法律设定或确认，并以一定的方式、步骤体现于行政活动或诉讼活动中，以此杜绝权力异化，保证公民实体结果的实现与保障。
这类公共事务中的教育公共事务是指由社会组织、市场主体自主经营管理的公共事务，包括学校的举办经营、自主招生、毕业生就业、社会的教育培训、竞争性教育服务产品的提供等。这类公共事务的履行主体复杂多样，其中既有公益性组织，也有营利性组织，不同主体所具有的法律地位存在较大差异，制约着这类公共事务的履行方式。尤其是公办学校，因其在履行这类公共事务时虽具有法人资格，可自主作出决定，但其行为仍须受公益性的制约，为此，处理公共事务的方式与一般法人相比就要受到很大的限制。
第三类是可以放手由私人自治的公共事务，其基本价值导向是尊重个人的自由和选择。国家对这类事务通常并不直接干预，而由个人依照自己的意思表示形成私法上的权利义务关系。公共事务的私人自治目前虽然还只是一个伴随制度完善而逐渐形成的领域，但这一做法有助于加强公法与私法的融合，形成不同利益相关者之间的协商共治机制，对于增进全社会范围的横向治理具有十分重要的作用。在这类公共事务的履行中，为确保私人自治不受权力支配，国家的职能应以维护公民的生命和财产安全以及社会的公共利益为限，只对私人行为中可能涉及他人生命和财产安全及可能损害社会公共利益的部分具有支配作用。为此，在确定权力与权利二者边界时，必须确保国家权力不得侵犯不涉及他人利益和社会公共利益的个人自由，否则这种权力扩张就有可能损害私人自治，造成不合理甚至不道德的后果。
这类公共事务中的教育事务主要以私人为履行主体，其所具有的意志不仅是权利义务的渊源，而且在某些情况下也是其发生的根据。这类事务在履行过程中虽然也存在某些国家介入行为，但并不因此改变这类公共事务所具有的私人自治性质，为此，在制度设计上应强调私人的优权地位。从世界范围看，近几十年来，父母对其子女所具有的教育权发生了很大的变化，改变了父母与国家关系的状态。在对子女教育权的序位上，父母相对国家拥有了明显的优先决定权，不仅具有为自己孩子选择学校的更大可能性，并且这一权能在此后还得到进一步的延伸，包括了自主选择某类教育、某类课程、某位教师的权利，甚至不入义务教育学校就读，而选择在家上学的自由。法律的这一变化意在增强父母在子女教育方面的权能，国家在此的作用则主要表现在对父母权能的监督而非取代。国家作用的这一变化不仅符合父母及其子女的个人利益，同时也符合社会的整体利益。
在我国，由于介于公、私法之间的社会法部门目前还只是一个有待形成的法律部门，为此，公共事务的私人自治范围还十分有限。如义务教育的就近入学，在许多国家一般都是依个人意志形成私法上的权利义务关系。但在我国，由于择校问题的敏感性，实际做法是由政府通过电脑派位的方式来决定未成年儿童可以进入的学校，从而使就近入学成了一件具有公权性质的教育事务，引发了社会的许多不满。这表明，公共事务私人自治的完善仍有待于公共治理机制的逐步推进、公私关系的扁平化发展、社会主体自治能力的提升，这或许是一个缓慢的历史进程。
以上只是对教育公共事务的一般分类，随着教育的多样性发展和公私关系的进一步变化，教育公共事务的不确定性势必越来越明显，不同教育公共事务交织在一起，势必给这类事务的分类带来更多的不确定性和可能性。为此，必须准确把握不同教育公共事务的类型特点及其变化趋势，作出准确的分类判断，才能有助于权力与权利的合理划界。
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New Views on the Right to Education
Lao Kaisheng
Abstract: Over the past few years, there have been new situations in the realization and safeguard of the right to education, that is, the right to education is no longer viewed as the right to survival or the right to benefits. People start to emphasize educational autonomy, and the results from intrinsic motivations and self-determination; the educational choice thus becomes a new claim of rights, and makes the compulsion and freedom of education shift from a question of education to the relationship between public and private sectors. The right to education starts to make essential changes, that is, it corresponds to both the duty to education and educational freedom, and thus plays a constructive role in the connotative development of the right to education. The development of modern states witnessed the thoughts and actions about state interventionism in China and other countries or regions, and they resulted in the expansion of power and its intervention in the civil life. Though the exercise of public power for public interests has fully rational reasons, public power without a clear boundary is likely to limit the rights of citizens or even deprive citizens of these rights. To solve this problem, we need to draw a boundary between rights and power, and define their respective scope to avoid the infringement of rights by the power beyond the boundary.
Key words: the right to education of citizens; the educational power of the state; educational compulsion; educational freedom; educational choice
初审：刘佳琦
复审：孙振东
终审：蒋立松
